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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一七○四號
上訴人 乙○○
甲○○
右上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年五月二十一日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第三六五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第二二二八三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人等二人以共同行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑，雖非無見。
惟查：㈠本院前次發回意旨已指明：刑法第三百三十九條之詐欺取財罪，以行為人主觀上有不法所有之意圖為成立要件。
本件上訴人乙○○、甲○○始終否認有不法所有之意圖，一再辯稱：所收取或繳納之股金及票據借得之款項，均已使用於支付租用酒店場地、裝潢、購置生財設備及營業開銷等各項費用之上，並未圖得私利云云，乙○○並提出開辦費用明細表一份，聲請查證（一審卷第二十六至三十六頁），參以原判決亦認定上開南極星酒店確已開始營業等情，則上訴人等此項辯解是否可信﹖告訴人等所交付之股金及出借款項之確實去向如何﹖即與上訴人等有無詐欺取財之不法意圖至有關聯。
原判決就此未予調查，亦未說明不予調查之理由，遽論上訴人等以詐欺取財罪，自嫌速斷而不足以昭折服。
本次更審亦已查明上訴人等收取或繳納之股金，均已使用於支付租用酒店場地、裝潢、購置生財設備及營業開銷等各項費用之上，並未圖得私利無訛。
而就上訴人等嗣以票據借得之款項，是否確已用於經營酒店之相關開支﹖有無飽入私囊﹖均未詳細調查，究明實情﹖以為判斷上訴人主觀上有無不法所有意圖之依據，遽行判決，自嫌速斷，難謂無調查之職責未盡及判決理由不備之違法。
㈡依卷附由雙方於民國八十一年八月二十日簽認之南極星俱樂部股東備忘錄所載。
告訴人范慶旺於八十一年八月二十日以前所墊付之週轉金以乙○○所持三股，每股新台幣（以下同）六十萬元扣抵；
告訴人徐金祥以甲○○所持六股中之一股（亦折價六十萬元）扣抵後，均僅剩四十萬元（見備忘錄第一
、二項），依此計算告訴人范慶旺於八十一年八月二十日公司改組前，所墊出之週轉金為二百二十萬元，徐金祥墊出之金額為一百萬元，原判決認定范慶旺於八十一年八月二十日前交付三百二十萬元，徐金祥交付一百五十萬元，供公司週轉，嫌與卷存證據資料不相符合。
雖告訴人范慶旺於八十一年八月二十日，再墊出週轉金一百一十萬六千元，但南極星酒店於該日已完成改組，由告訴人徐金祥擔任總經理；
范慶旺接任執行董事。
上訴人甲○○僅任監察人，乙○○則於八十一年八月十三日已離開公司（見同上備忘錄第二、四項），是以告訴人范慶旺於公司改組後墊付之款項，是否仍交付上訴人支配，非無疑竇。
原審就此明顯可疑之事項，未經調查，遽行論斷，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。
上訴意旨，執以指摘，非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 林 文 豐
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二 日
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