最高法院刑事-TPSM,86,台上,1709,19970327

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一七○九號
上 訴 人 乙 ○ ○ 男
甲○○○ 女
右上訴人等因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年五月二十二日第二審判決（八十四年度上訴字第一三九一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第六三九九號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決撤銷第一審判決，改判論處上訴人乙○○、甲○○○共同在山坡地內，擅自設置工作物罪刑，固非無見。

惟查上訴人乙○○，因其用地與公路無適宜之聯絡，而須通行國有財產局所有，由台中縣示範林場管理之台中縣太平市○○段一九九－七○四號土地，其因此所生通行權問題，業經台灣台中地方法院民事庭判決，確認乙○○於該判決附圖所示之範圍有通行權，並已確定在案。

有該院八十三年度簡上字第二○四號民事判決影本附第一審卷可稽（見原卷第七十五頁）。

而山坡地保育利用條例第三十四條及第三十五條對於違反山坡地管制所設之處罰，各有不同條件。

其違反同條例第三十條第一項規定，未先擬具水土保持計畫或水土保持計畫未經核定而擅自經營使用山坡地或未依核定計畫實施水土保持者，必須致生公共危險，始得依同條例第三十五條第三項科處刑罰，否則僅得依同條第一項第四款及第二項裁處罰鍰。

此與同條例第三十四條第一項規定以「在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物」之處罰條件，顯有不同。

查上訴人乙○○之通行權既經民事判決確認在案，則其通行權之行使，如果無違判決許可之範圍，能否僅因違反水土保持相關規定，逕依上開第三十四條第一項處斷，即非無研求餘地。

原審對此適用法律之前提事實，亦即本件究應適用上開第三十四條或第三十五條之相關事項，未予究明，遽論上訴人乙○○及實際負責施工之上訴人甲○○○二人罪刑，自嫌速斷。

其判決即有調查職責未盡之違背法令情形。

上訴意旨，執以指摘，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 林 文 豐
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 三 日
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