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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一七一七號
上 訴 人 甲○○
丁○○
乙○○
丙○○
共 同
選任辯護人 黃顯民律師
右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年五月八日第二審判決（八十四年度上訴字第六九○五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十三年度偵字第四一五六、五四四四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於貪污及乙○○、丙○○業務侵占部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回部分本件原判決援用第一審判決書所載，認定：㈠上訴人甲○○係台灣省政府交通處公路局（下稱公路局）西部濱海公路（下稱西濱公路）北區工程處第三工務所之監工，負責西濱公路台十五線七十九公里又二百八十公尺至八十二公里又八百公尺道路改善工程之監工工作，為依據法令從事公務之人員，而上開工程係由永年工程有限公司（下稱永年公司）承包，永年公司負責人即上訴人丁○○為使甲○○日後放寬監工尺度，竟與該公司經理即上訴人乙○○基於共同概括犯意之聯絡，於民國八十年五月、六月間，提供永年公司所有之ＦＯ－六六三五號裕隆小客車，供有概括犯意之甲○○使用，使甲○○取得使用汽車之不正利益，並由永年公司提供油資、維護費及保險費用，其中每月油資約新台幣（下同）三千元，由王某持發票向乙○○報帳領款，維修費用亦同，並持續至八十二年十一月底止，嗣後油資始由王某自行支付，其餘費用則依循往例，直至八十三年三月底甲○○因得知調查局正偵辦此案，始將上開車輛歸還永年公司，計甲○○此期間收受劉、崔二人交付之油資約七萬元、維修費三萬元及使用汽車之不正利益；
㈡永年公司除承包公路局之上開工程外，另並承包新竹縣竹北市新仁醫院之建築工程，八十二年十月初，因新仁醫院屋頂欄杆灌漿欠缺十四立方米之混凝土，適永年公司於上開西濱公路設有攪拌場，攪拌所用之水泥係由公路局提供交由永年公司保管，縱依照調撥程序，亦只能使用於西濱公路其他工地，詎永年公司經理乙○○、現場工地主任即上訴人丙○○、預拌廠配料人員馮堯甫明知上情，竟與新仁醫院工地主任王信俊（馮堯甫、王信俊二人業經判刑確定）基於共同意圖為第三人不法所有之犯意聯絡，由王信俊於十月五日晚上向永年公司經理乙○○請示後，乙○○即稱可自西濱公路工程中，公路局交付保管部分，調用十四立方米之混凝土，王信俊乃依指示向馮堯甫調取，馮堯甫即向工地主任丙○○報告，經丙○○首肯，即令司機莊坤潮、黃明福於八十二年十月六日載往新仁醫院，而將乙○○、丙○○、馮堯甫保管中之水泥易持有為所有，計共侵占公有二型水泥（即抗硫水泥）十二噸左右等情。
因而維持第一審論處上訴人甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂；
丁○○、乙○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂；
乙○○、丙○○共同意圖為第三人不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑之判決，固非無見。
惟查：㈠按貪污治罪條例係為懲治貪污而設，故犯貪污治罪條例之罪者，其行為自以圖利私人為必要；
若行為人收受不正之利益或財物，並無圖利私人之意思，除其程度觸犯刑法上之罪名者，應依刑法處斷外，要難遽認為構成貪污治罪條例之犯罪。
本件依卷內資料，上訴人甲○○、丁○○、乙○○始終否認有貪污犯行，辯稱：因施工路段太長，永年公司為方便公路局監工人員巡視工地，所以提供上開車輛予工務所使用，並無行賄或收賄之意思，此種由承包廠商提供車輛予公路局作為公務上使用之方式，已有先例可循等語，並以公路局八十四年六月十七日致第一審法院函載：「本局監工人員任務非僅侷限於工地監工，諸如百姓陳情處理、地方政府機構協商、管線單位間溝通協調、鋼筋及混凝土抽樣送驗、分級初驗人員接送等亦屬之，因本局分配各單位之公務車輛為數有限，亦有不敷監工人員使用之時，或有承商為其工程推展之需提供車輛協助」等旨（見一審卷第一三六頁）為憑。
原判決則引用第一審判決書所載理由，以上訴人甲○○自承亦開車回家，足見已逾公務使用之範圍，而認上訴人甲○○、丁○○、乙○○所辯非可採信（見第一審判決第四頁）。
然原判決對於上訴人甲○○於上開期間使用永年公司提供之車輛，除平日開車自家中往返工作場所，經原判決認係已逾公務使用範圍之部分外，其他部分是否均係為公務使用﹖前揭公路局函文所稱由承包商提供車輛協助該局使用一節，有無法律上或契約上之依據﹖公路局有無提供其所屬員工公務用車輛及油費等交通必要支出之義務﹖上訴人甲○○為公務而使用上開車輛及向永年公司請求支付該部分汽油費用，究係為圖私利﹖或係為圖利公路局﹖凡此與上訴人甲○○、丁○○、乙○○等人之行為，得否論以貪污罪責有重要關係之事項，均未詳察審認及勾稽推求，即遽依貪污治罪條例處斷，難謂適法。
㈡依原判決認定之事實，上訴人丁○○、乙○○僅提供永年公司之車輛予上訴人甲○○使用，車輛仍屬永年公司所有，則該車之正常維修費用，是否屬於所有人永年公司之必要支出﹖上訴人甲○○為該車支付維修費用後，轉向所有人之永年公司請求付款，若屬一般性之正常維修費用，得否認其為收受賄賂之不法行為﹖亦有疑義而待釐清。
原判決未予究明，併有可議。
㈢上訴人乙○○、丙○○亦否認有侵占犯行，辯稱：八十二年十月六日新仁醫院屋頂欄杆灌漿，因訂購之水泥尚未運到，欠缺十四立方米之混凝土，乃先自西濱公路工地調借使用，同月九日原訂購之水泥運到後，即行補回等語。
原判決則援用第一審判決書所載理由，以永年公司補進之十二公噸水泥，原非計劃補回上訴人乙○○、丙○○等人挪用之十二公噸水泥，而認上訴人乙○○、丙○○等人所辯不足採取（見第一審判決第六頁正面）。
然依卷附永年公司工地日記表（影本）所示，其中八十二年十月六日部分載有「十四立方米（新仁用）」；
同月九日部分亦載有「進水泥十二‧○六公噸（二型水泥自買）」等旨（見偵字第四一五六號卷第一七
一、一七二頁），上開工作日記表之真實性如何﹖永年公司若於八十二年十月九日補進十二‧○六公噸水泥，運進西濱公路工地屬實，則苟非為補回該公司於八十二年十月六日調至新仁醫院使用之部分，其確實之用途如何﹖原判決均未調查說明，遽認上訴人乙○○、丙○○所辯不可採信，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違法。
上訴意旨指摘原判決關於貪污、業務侵占部分不當，非無理由，應認此部分有發回更審之原因。
又關於業務侵占部分，雖係刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件上訴人丁○○、丙○○詐欺得利部分，原審係維持第一審依刑法第三百三十九條第二項、第一項論處罪刑之判決，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。
依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人丁○○、丙○○竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 林 文 豐
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 三 日
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