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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一七二○號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 乙○○
甲○○
丙○○
右上訴人等因被告等妨害家庭案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年五月十四日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第二五五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十二年度偵字第一七六三一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由關於上訴駁回部分：關於乙○○、甲○○上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件被告乙○○、甲○○上訴意旨略稱：原判決認定被誘人羅○賢之母劉○香已離家四、五年，而羅○賢又自稱其係自願前往張○利處工作，是則，羅○賢非其父羅○泉和誘脫離家庭之人。
被告等亦不負收受和誘脫離家庭之人罪責。
且羅○泉與羅○賢父女間往返自由、行動毫不受拘束，原判決認定被告等收受被誘人事實，誠屬誤會。
再按羅○賢在台灣省立雲林教養院受輔導時撰寫之自白書記載及其在警訊時供述，表明伊於八十一年十一月十二月之間，先在台南縣永康鄉鳳凰閣坐檯賣淫，後至高雄市福利人按摩院工作而被查獲云云，足證其非良家婦女。
原審就此未依職權調查，徒以其所稱以前賣淫之供述，無從認定，而為被告等不利之認定，有應調查之證據未調查、判決不適用法則與適用不當之違法。
又原判決認定被告乙○○於民國七十四年間，與盧○羢容留被誘人張○美與他人姦淫為業，其理由內復記載：查前案判決認定張○美於七十九年以前，即被容留在乙○○處所賣淫云云，是則，張○美如何在同時間內於紡紗工廠從事紡織工作，又被乙○○容留賣淫﹖顯見張○美早已從事淫行，本案不過易地繼續為之。
原判決此部分事實認定，亦有矛盾等語。
惟查原判決論被告乙○○、甲○○共同連續意圖營利而收受被誘人及意圖營利、引誘、容留良家婦女與他人姦淫為常業罪，依想像競合犯從一重之前者處斷，已說明其認定事實所憑證據及適用法律之理由。
對於被告乙○○辯稱羅○賢常與其母以電話聯繫以及被誘人羅○賢在台灣省立雲林教養院撰寫自白書記載及警訊時所稱其於八十一年十二月間先在台南縣永康鄉鳳鳳閣坐檯賣淫，後至高雄市福利人按摩院工作而被警查獲，乃至在台灣雲林地方法院受囑訊問時改稱伊先與乃父商量好再與對方連絡，由伊父帶往被告處上班，工作自由之陳述不採納，亦於理由內分別詳加指駁及說明。
按原判決事實欄記載羅○賢之母劉○美離家四、五年，並非認定劉○美已放棄對羅○賢之監督權人權利，而原判決已依卷內其他證據資料認定羅○賢在被告等經營之福利人按摩院從事淫行前為良家婦女，在台南縣永康鄉鳳凰池工作非從事淫行，對其以後寫自白書及警訊時為被告等有利之陳述不採納所說明之心證理由，又非客觀上事理所無，別無所謂因發現真實之必要而應依職權調查證據之情形，原審未為其他調查，與依法應調查之證據未調查之情形，自亦不合。
更與所謂判決不適用法則或適用不當無關。
又原判決事實欄記載乙○○於七十四年間犯妨害家庭罪，經最高法院判處有期徒刑一年六月，於七十八年十月十八日減刑執行完畢，其理由欄第二段說明張○美七十九年八月間被誘至乙○○福利人按摩院賣淫前，係從事紡織工作，理由欄第四段，則係就原審公設辯護人所引第一審另八十二年度訴字第一三號案件判決書記載內容以及該案被告盧○絨之供述說明在高雄市○○區○○○路○○○號容留張○美賣淫之應召站負責人，自始即為乙○○，並非表示張○美在同一時間內，既從事紡織工作，又在上開處所賣淫，與所謂判決理由矛盾之情形，尤屬有間。
而原判決採證、認事其間究有如何不適用法則，或適用不當，上訴意旨，又無引據卷內資料為具體之指摘，任憑己意，對事實審法院證據證明力判斷之職權行使肆行爭執或為與卷內資料不符之主張，皆非合法之第三審上訴理由。
是各該被告上訴部分，為違背法律上之程式，應予駁回。
關於檢察官上訴部分：按第三審上訴之上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾十日之期間，而於第三審法院未判決前仍未提出理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
本件檢察官不服原判決於民國八十五年七月二日提起第三審上訴，但其上訴理由書僅敍明：原判決就被告丙○○部分，未論以與乙○○、甲○○所牽連犯之意圖營利使人為猥褻行為為常業或相競合之刑法第二百三十三條重罪，而論以較輕之共同連續意圖營利、引誘及容留良家婦女與他人姦淫罪，且面額一百零五萬元之借用證一紙、本票四張，係乙○○所有，因犯意圖營利而收受被誘人罪所得之物，丙○○未參與該項犯罪，原判決主文沒收之諭知，亦及於丙○○為不當，對於乙○○、甲○○部分，並未敍述不服之理由。
茲已逾十日之補提理由書期間，且於本院未判決前，仍未提出，其此部分上訴，亦不合法，應一併駁回。
關於發回更審部分：本件原判決撤銷第一審部分判決，按共同正犯，論被告丙○○意圖營利、引誘良家婦女與他人姦淫及意圖營利，使人為猥褻之行為罪，依想像競合犯、連續犯從一重之前者處斷。
但按原判決認定，該被告參與引誘與他人姦淫之女子羅○賢，為民國六十八年○月○日生，其被誘時未滿十六歲。
如果屬實，則該被告行為，除犯原判決所論上開各罪外，應另成立刑法第二百三十三條之罪。
且本罪最重本刑為五年以下有期徒刑，與上述各罪之最重本刑三年以下有期徒刑比較為重罪。
為按法條競合關係所應適用之法條。
該被告為何不成立此項犯罪，事實尚有未明。
檢察官上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 八 日
Ｈ
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