設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一七二二號
上訴人 甲○○
右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年一月十六日
第二審判決（八十五年度上訴字第一七八二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第一一六五三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於強劫強姦部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由發回更審部分（強劫強姦部分）：本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十五年十月三日凌晨零時五十分許，進入台南縣永康市○○○路○○○巷○○弄○號其同居人何○○女臥室，見其女何○蘭在內，因與何婦母女不睦，竟起意強劫強姦，先拉斷何家電話線，基於概括犯意，以雙手掐住何○蘭頸部，致其不能抗拒，連續強姦何女兩次，並劫取何女白色內褲一條、白色高跟鞋一雙、涼被一條、皮包一個，內有新台幣（下同）二千五百元、身分證、健保卡、駕駛執照各一枚、呼叫器一只、電話聯絡簿一本等情。
因而撤銷第一審此部分不當之判決，改處其強劫而強姦罪刑，固非無見。
惟查：㈠懲治盜匪條例第七條第一項規定，盜匪所得之財物，應發還被害人，則該財物不論已否扣押，除已發還被害人或已滅失者外，均應於主文內為此諭知，否則即有判決不適用法則之違法。
上訴人在警訊中初稱劫得皮包內有二千五百元、另十元硬幣四個、一元硬幣二個，現金至漁市場購買魚貨用罄云云（警局卷第二頁），另案發後偕警至草叢中取贓，皮包內已無現款（同卷第六頁），被害人何○蘭亦謂被劫二千五百元及部分硬幣等語（同卷第八頁），警方扣押證明則載皮包一只內有二千五百元，另上訴人身上取獲二千三百元（同卷第十三頁），究上訴人實際劫取多少金錢﹖何者已發還被害人﹖何者已費失﹖攸關判決主文應如何為發還被害人之諭知，原判決率指被害人已領回，毋庸為發還之諭知，不無證據調查未盡及理由矛盾之違誤。
㈡又懲治盜匪條例第二條第一項第八款之強劫強姦罪，屬結合犯，祇須所犯強劫、強姦兩罪在時間上有銜接性，地點上具關連性，初不問先劫後姦抑先姦後劫。
惟原審既認定上訴人基於概括犯意連續強姦被害人兩次，其後並強劫其財物，所犯連續強姦罪如何與強劫罪結合而論以強劫強姦罪，原判決隻字未論，理由亦嫌欠備。
上訴意旨指摘此部分原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
上訴駁回部分（竊盜部分）：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件上訴人因竊盜案件，原審係依刑法第三百二十條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。
依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，此部分上訴為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 一 日
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