設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一七二五號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年十月二十九
日第二審判決（八十五年度上訴字第一一四四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一四一五三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十二年八月十二日，在高雄市○○區○○路賓士賓館房內，未經許可無故持有制式左輪手槍一支及子彈六顆，並交予王錦文保管（王錦文未經許可無故持有槍彈部分業經原審判處罪刑在案），嗣於同日下午三時五十分，與王錦文、蔡子元離開賓館，王錦文、蔡子元先上計程車等候，適高雄市警察局苓雅分局據報該處有人進行毒品交易，巡官許智信帶領警員顏興致、楊德沛執行專案勤務前往埋伏，認為可疑，立即阻擋蔡子元及王錦文所搭乘之計程車，蔡子元於計程車內被許智信制伏逮捕，王錦文則推開車門趁隙逃逸，而上訴人從該賓館走出見狀，亦跟著逃跑，顏興致與楊德沛尾隨追捕，王錦文逃至光明街口跌倒，左輪手槍落地，上訴人為抗拒追捕，隨後撿起該槍，並單獨基於殺人及妨害公務執行之犯意，回頭對顏興致施以強暴，射擊一槍未中，楊德沛隨後趕至，追至五福三路一○三巷，上訴人又對顏興致、楊德沛二人施以強暴，射擊一槍未中，旋興王錦文另攔計程車逃逸，上開左輪手槍及剩餘之子彈四顆亦由其帶走。
嗣王錦文於八十二年八月三十日，在高雄市苓雅區○○○路星辰大飯店一○○五室內，為警查獲，並供出上情等情。
因而維持第一審依牽連犯關係，從一重論處上訴人殺人未遂（累犯）罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠死刑、無期徒刑不得加重，刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項，分別定有明文。
上訴人所犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，其法定刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，原判決論以累犯，竟未就死刑、無期徒刑部分，說明不予加重其刑，於法自屬有違。
㈡原判決認定上訴人前開持有槍彈行為，與其於七十九年八、九月間，持有中共黑星手槍及子彈等，經原審以八十四年度上訴字第六三九號判決判處罪刑確定之行為，有連續犯關係，為該案判決既判力所及云云，然本件持有槍彈行為之時間為八十二年八月十二日，兩者相距約三年，如何有連續犯關係，原判決理由未見說明，難謂無理由不備之違法。
㈢原判決認定上訴人本件持有槍彈行為，與殺人未遂行為，犯意各別，應分別論處，且既認持有槍彈行為，已為上開判決既判力所及，自應於主文另行諭知免訴，乃竟又謂因公訴意旨認與殺人未遂部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，不另為免訴之諭知，自屬矛盾。
上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 八 日
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