最高法院刑事-TPSM,86,台上,1728,19970327

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一七二八號
上 訴 人 乙○○
丙○○
甲○○
右上訴人等因懲治走私條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年三月八日第二審判決（八十四年度上訴字第二○八七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第一二七○九號、八十四年度偵字第一九○一號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決認定上訴人乙○○基於販賣未貼專賣憑證酒類之概括犯意，於民國八十三年十月二十四日、二十五日，在台南縣二王公墓附近，先後二次以每瓶新台幣（下同）二百元左右之價格，向姓名年籍不詳綽號「阿發」之男子，販入未貼專賣憑證完稅價格分別為二萬八千一百四十元、二萬二千五百一十二元，均未逾十萬元之大陸董公酒五百瓶、四百瓶（完稅價格每瓶五十六點二八元），再以每瓶二百三十元之價格出售。

復與上訴人丙○○基於共同犯意之聯絡，於八十三年十一月十三日二十三時許，由丙○○借貸十萬元為資金，及提供車牌號碼000－0000號小貨車為運輸工具，二人一同駕駛該輛小貨車至台南市○○路巷內，丙○○先行下車等候，由其續開至復興國中後門空地附近，以十三萬二千六百元之代價，再向「阿發」販入未貼專賣憑證完稅價格未逾十萬元之大陸董公酒六百六十三瓶（緝獲時之完稅價格為三萬七千三百十三點六四元），再去接回丙○○，嗣於八十四年十一月十四日十四時許，二人駕駛該車內載大陸董公酒，行經東門路三段一七九巷、二七三巷巷口處，為警當場查獲，並扣得上開董公酒六百六十三瓶。

又於八十三年十一月十四日經台灣台南地方法院檢察署檢察官諭令飭回後，竟不知警惕，再於八十四年二月八日十九時許，在台南縣歸仁鄉岳王廟前，以二百萬元之代價向「阿發」販入未貼專賣憑證之私運管制物品進口逾公告數額之走私香菸七星牌八萬七千五百包、峰牌二千三百七十包、ＹＳＬ牌一萬三千包後（緝獲時之完稅價格為一百三十三萬二千六百六十三點五元），再以每人五千元之代價，僱用有共同運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品犯意聯絡之丙○○、及上訴人甲○○（前於八十三年八月間，因犯懲治走私條例罪，經台灣台南地方法院判處有期徒刑一年，緩刑四年確定，現尚緩刑中），至台南縣歸仁鄉大廟村三十一之五號倉庫，自貨櫃上搬運上開洋煙至空地上，尚未運送，即於當日二十三時三十分，為警查獲，而未運送得逞，並當場扣得香菸七星牌八萬七千五百包、峰牌二千三百七十包、ＹＳＬ牌一萬三千包等情。

因而維持第一審論處上訴人丙○○共同運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品未遂罪刑，駁回其與檢察官在第二審之上訴，及撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○部分不當之判決，改判論處其二人共同運送私運管制物品進口逾公告數額未遂罪刑，固非無見。

惟查㈠運送走私物品未遂罪，依懲治走私條例第三條第三項、第一項及第二條第一項規定，其罪名應載為「運送私運管制物品進口（或出口）逾公告數額之走私物品，未遂」，原判決主文就上訴人乙○○、甲○○部分載為「……運送私運管制物品進口逾公告數額，未遂」，不無可議。

㈡原判決事實欄認定上訴人乙○○、丙○○、甲○○於八十四年二月八日，共同運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品香菸七星牌八萬七千五百包、峰牌二千三百七十包、ＹＳＬ牌一萬三千包未遂，然理由內僅說明上開香菸係屬逾公告數額之管制進口物品，至如何為私運進口物品，則未說明所憑之證據及認定之理由，自屬理由不備。

㈢依懲治走私條例第三條第一項規定，運送、銷售私運管制物品進口逾公告數額之走私物品罪，其犯罪是否成立，以所運送、銷售者是否為上開條例第二條第一項之走私物品為斷，與運送、銷售之數額無關，原判決未認定及說明上訴人乙○○於八十三年十月二十四日、二十五日銷售之大陸董公酒，及與丙○○於八十三年十一月十三日，共同販入運送之大陸董公酒，非屬私運進口逾公告數額之走私物品，徒以販賣或運送之數額未逾公告數額，而謂不成立上開運送、銷售走私物品罪，尚嫌速斷，難謂無判決不適用法則之違法。

上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 八 日