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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一七三○號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年五月十四日第二審判決（八十五年度上訴字第一六一○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第二三九三五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於轉讓禁藥部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人、即被告甲○○，基於概括之犯意，向綽號「金龜」之男子以每三克安非他命新台幣壹萬元之代價購入禁藥安非他命兩次後，依同數量、同價格於民國八十四年六、七月間（在蘇某瑞芳鎮○○○路一百十號家中）及八十四年八、九月間（在瑞芳鎮某電玩店）先後二次轉讓安非他命予吳家維吸用。
經警查獲扣得安非他命十七小包（毛重七‧一公克，淨重五‧七公克）等情，因而撤銷第一審關於被告非法販賣化學合成麻醉藥品部分之判決，改判論處被告連續明知為禁藥而轉讓（累犯）罪刑，固非無見。
惟查，㈠、原判決認定經警查獲扣得安非他命十七小包（毛重七‧一公克，淨重五‧七公克），並於主文欄諭知沒收。
惟該十七小包究係何時、何處所查扣得﹖與本件被告轉讓禁藥之犯行有何關連﹖被查獲之十七小包物品憑何證據認定係安非他命﹖又如何認定其重量為毛重七‧一公克，淨重五‧七公克﹖原審未於事實欄詳細認定、或於判決理由中論列，自屬理由不備之違誤。
㈡、依台北縣警察局瑞芳分局刑事案件報告書（見移送併辦案號台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第二三○五九號卷第一頁）所載，上述十七小包安非他命，係警察於八十四年十月十六日查獲被告吸食安非他命（已判決確定）、及販賣安非他命與陳志偉（原判決認為不能證明犯罪，不另為無罪之諭知）時，在被告家中所查獲者，係因另一行為所查扣之物，與本件被告轉讓禁藥與吳家維之事實似無牽涉，原判決併予諭知沒收，尚欠允洽。
且此十七小包安非他命並未在檢察官起訴犯罪事實之範圍內，原審亦未敍明何以得併予審理之理由，自有理由不備之違誤。
㈢、原判決論敍上述安非他命係屬違禁物，應依法宣告沒收，但其論結欄誤引法條為刑法「第三十一條」第一項第一款，亦屬疏誤。
檢察官及被告上訴意旨，均指摘原判決關於轉讓禁藥部分為不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
又原判決理由第一段之㈢所敍，認為不成立犯罪，而不另為無罪之諭知部分，因與發回部分有審判不可分之關係，爰一併發回更審。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 七 日
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