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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一七三四號
上訴人即被告
丁○○之配偶 鐘秀華
上 訴 人 丁○○
丙○○
右 二人共 同
選 任辯護 人 侯重信律師
侯雪芬律師
上 訴 人 乙○○
選 任辯護 人 王錦堂律師
上 訴 人 甲○○
右上訴人等因被告等殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年十月二十四日第二審更審判決（八十五年度上重更㈠字第二二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十三年度偵字第七七二四，七七三七號，八十四年度偵字第一九六、四○八、七三二、二二七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人丁○○係屏東縣議會議長，曾犯殺人未遂罪及違反檢肅流氓條例；
上訴人乙○○係屏東縣議會議員，曾犯逃亡、賭博及過失致人於死等罪；
上訴人甲○○係丁○○於流氓感訓時認識之朋友，曾犯麻醉藥品管理條例罪；
上訴人丙○○與丁○○為七、八年之舊識，平日私交甚篤，曾犯槍礮彈藥刀械管制條例及妨害兵役等罪（以上所犯之罪，均不構成累犯）；
曾錦良（現逃亡，由第一審法院通緝中）平日跟隨丁○○，為鄭某得力之助手。
緣丁○○與鍾源峰原係自幼認識之好友，又合夥經營賭場，關係本極密切。
惟於民國八十三年十、十一月間，乙○○前往丁○○設於屏東市○○路三五四號住宅樓上賭場賭博時，被鍾源峰之好友綽號「五掌」之男子因押注及調借現金之事羞辱，雙方發生爭執。
而在場之鍾源峰未及時出面勸解糾紛，丁○○認其顏面有失，雖經人排解，但嗣後丁○○、乙○○在外聽聞鍾源峰仍揚言欲殺害乙○○，致使彼等兩人忿恨難忍，認與其坐以待斃，不如先下手為強。
遂萌共同置鍾源峰於死之殺人犯意。
丁○○除先邀約乙○○、丙○○到鍾源峰住處查勘現場外，並向丙○○借取後述槍彈，而於八十三年十二月十二日電召甲○○、曾錦良與乙○○等人參加丁○○於當天晚上，在屏東市桃花紅酒家宴客之宴會。
於翌（十三）日將近上午二時許宴畢後，丁○○乃召集乙○○、甲○○、曾錦良等人，至其位於屏東市○○路之服務處，共同商議如何槍殺鍾源峰。
對策既定後，甲○○、曾錦良兩人先返回前開桃花紅酒家等候，乙○○則前去屏東市○○路其不知情二姐黃秀盆經營之莎曼莎美容護膚店後側處內，取出前丁○○向丙○○借用，於八十三年十二月十一日下午七時許，在前揭桃花紅酒家交付予乙○○保管如原判決附表一編號１至４號所示可供軍用之制式手槍四支（含子彈）備用。
其間由丁○○囑乙○○聯絡有殺人犯意聯絡在高雄市之丙○○至屏東市與丁○○會合。
丁○○亦呼叫其私人僱用之司機陳典恩開車至前開桃花紅酒家載乙○○、甲○○、曾錦良等人前往屏東縣潮州鎮；
而陳典恩明知乙○○等人前去潮州鎮目的在於槍殺鍾源峰，惟因老闆丁○○之命令難拒，竟基於幫助殺人之犯意，駕駛牌照ＷＬ－三二八八號自用小客車，於同日上午三時四十分許，前往附載乙○○、甲○○、曾錦良三人。
乙○○並攜帶前開借用之槍彈上車，旋於車上分發予甲○○、曾錦良每人一支手槍佩戴（乙○○本人亦佩戴一支），並將其餘一支手槍置放車上。
陳典恩隨即依乙○○指示，駕車前往屏東縣潮州鎮○○路八九－三號鍾源峰住宅附近查探鍾源峰行踪。
丁○○在屏東市等候丙○○自高雄趕至後，隨即亦携帶其持有如原判決附表一編號５、６號所示可供軍用之可發射金屬、子彈具有殺傷力之改（土）造手槍二支，駕駛ＢＭＷ黑色自用小客車附載丙○○前往，在車上並以行動電話隨時與乙○○聯絡。
陳典恩依乙○○指示，駕車於同日上午四時十五分許，至鍾源峰所經營之好來塢ＫＴＶ店（設於潮州鎮○○路一七六號）前附近停車，旋由曾錦良手持制式手槍進入店內射擊一槍示警，隨即埋伏附近，擬俟鍾源峰前往該處處理時，於途中槍殺鍾源峰。
惟因鍾源峰未前來處理，乙○○等人見計無法得逞，與丁○○聯絡商議後，乃決定直接前往鍾源峰住宅。
由於鍾源峰為防仇家上門尋隙，住宅安全設施佈置相當嚴密，如非熟識之人均無法入內。
丁○○乃決定親自前往按門鈴，於同日上午六時二十五分許，丁○○第一次按鈴，由鍾源峰母親鍾黃玉梅在二樓接聽，鍾黃玉梅佯稱鍾源峰不在；
丁○○等人旋即回頭，惟瞬間即發覺不是，認斯時鍾源峰應該在家，決定再按門鈴，而於同日上午六時三十分許，丁○○再次前往按鈴。
此次由鍾源峰在其住宅三樓接聽，鍾源峰請丁○○到二樓客廳泡茶，丁○○則要鍾源峰下樓，鍾源峰自恃與丁○○為舊識，應不致發生事故，遂自三樓下樓，其母親鍾黃玉梅亦尾隨鍾源峰之後下樓。
俟鍾源峰抵一樓鋁門時，丁○○與乙○○手持預先準備之手槍將鍾源峰架到門口，由丁○○從鍾源峰腋下及頭部各射擊一槍後推倒地上，再由乙○○、甲○○、丙○○、曾錦良等人紛紛向鍾源峰開槍射擊，計十四槍，致鍾源峰身體有十九處槍傷出入口（射擊槍數、出入口數及部位均如原判決附表二所示），因頭腹胸部多處槍傷當場死亡。
現場遺留有彈殼十四顆、彈頭十顆及如原判決附表一編號８所示之制式子彈二顆（案發後均經查扣），丁○○與丙○○等人隨即駕駛原車逃離現場。
而乙○○、甲○○、曾錦良等人則搭乘陳典恩所駕駛ＷＬ－三二八八號自用小客車返回屏東市。
於同日上午七時許，返回屏東市電信局下車時，乙○○為避免作案車輛遭人指認，乃唆使陳典恩向屏東縣警察局屏東分局建國派出所謊報ＷＬ－三二八八號自用小客車失竊，陳典恩因而於同年月十七日上午九時許，向建國派出所謊報失竊，而未指定犯人誣告犯罪（陳典恩誣告及幫助殺人部分均已判決確定）。
嗣丁○○於案發後，見檢警查緝甚緊，為故示清白，乃於同年月十八日下午七時許自行到案，說明其並未涉及本案，惟經檢察官訊問後認涉嫌重大仍予以覊押。
丙○○於同年月二十八日下午九時許，在屏東縣恆春鎮由警緝獲。
甲○○於八十四年一月四日下午十時許，在高雄縣鳳山市○○街十一號為警拘獲。
乙○○於同年月二十七日下午十一時許，在曾春喜帶其前往之屏東縣長治鄉○○街一二八之二七號處被警緝獲。
並扣有其持有如原判決附表一編號１至４號所示之制式手槍四支（含彈匣四個）及同表編號７所示子彈三十八顆（其中十二顆經送鑑定試射比對僅餘彈殼、彈頭）等情，因而撤銷第一審此部分判決，改判論處上訴人等共同殺人各罪刑，固非無見。
惟查：㈠刑事訴訟以直接審理為原則，必須經過調查程序以顯出於審判庭之資料，始得採為判決之基礎。
原判決係採屏東縣警察局八十四年八月二日屏警刑三字第五一○○九號函及所附受理報案登記簿為認定上訴人乙○○等人於八十三年十二月十三日凌晨四時十五分許，駕車至被害人鍾源峰所經營之好萊塢ＫＴＶ店，由在逃之曾錦良持制式手槍進入店內射擊一槍，隨即埋伏附近，擬俟鍾源峰至該處處理時予以槍殺；
及採台灣高雄看守所被告丁○○在所收容中生活情形之觀察紀錄表、該所八十四年八月二十五日高所正戒字第一二三九號函為認定上訴人丁○○無精神異常徵候之證據，但並未於審判期日踐行將上開文書提示或告以要旨辯論之程序。
則各該證據資料，係未經顯現於審判庭，逕採為上訴人等不利之判斷，其訴訟程序之踐行，尚有可議。
㈡依卷附內政部警政署刑事警察局八十三年十二月二十九日刑鑑字第五四五一號鑑驗通知書及八十四年二月十七日刑鑑字第四五○二七號鑑驗通知書記載（見警訊卷第二三九
、二四○、二四四至二五三頁），案發後現場拾獲之十四顆彈殼，皆係口徑九ｍｍ制式彈殼，分別為Ａ槍三顆、Ｂ槍三顆、Ｃ槍八顆擊發所留。
另現場查扣之子彈二顆，經比對結果，與上開Ａ槍、Ｂ槍之退子痕紋痕或抓子痕紋痕特徵脗合。
又原判決附表一編號１所列槍枝試射之彈殼，與上開Ａ槍彈殼之來復線特徵脗合，係同一枝槍所擊發；
編號２所列槍枝試射之彈殼，與上開Ｃ槍彈殼之來復線特徵脗合，係同一枝槍所擊發。
另原判決附表一編號３、４所列二支手槍試射之彈殼，並未發現紋痕特徵相脗合者。
所載如果無訛，另原判決所認定上訴人係持原判決附表一編號１至４所列之四支制式手槍為上開犯行之事實如果屬實，則上訴人等犯案時，除持原判決一編號１至４之四支制式手槍外，似另持上開口徑九ｍｍ之一支制式Ｂ槍為之。
原審未詳予細查審認，遽謂上訴人等僅持原判決附表一編號１至４之四支制式手槍為之云云，顯屬違誤。
另依上開刑鑑字第五四五一號鑑驗通知書記載（見警訊卷第二四○頁），案發後現場查扣之二顆鉛質彈殼，其中一顆係未發現其上有來復線紋痕，研判係改（土）造手槍之Ｄ槍所擊發；
另一顆則已嚴重變形毀損，無法研判其口徑。
但該嚴重變形之鉛質彈頭，究竟有無來復線而為制式手槍所擊發﹖抑或可能亦由改造（土）之Ｄ槍（即原判決附表一編號６所列之手槍）所擊發﹖原審未送由有關鑑定機關查詢審認，遽認該嚴重變形之鉛質彈頭，係由原判決附表一編號５所列之改（土）造半自動手槍一支所擊發云云，尚嫌速斷。
㈢證人鍾黃玉梅一再指證稱：當時丁○○係持槍朝鍾源峰肚子及頭部開槍等語（見警訊卷第一二一、一二二頁，第一審卷第六六頁反面，原審卷第七四、七五頁），均未指上訴人丁○○有持槍朝被害人鍾源峰腋下射擊之事實。
另依卷附台灣高等法院檢察署法醫鑑定書記載（見第一審卷第三四九至三五九頁），被害人鍾源峰亦無其腋下受槍傷口之情形。
如果證人鍾黃玉梅之證述及上開鑑定書所載無訛，則上訴人丁○○似無持手槍朝被害人腋下射擊之行為。
原判決謂丁○○持槍從鍾源峰腋下射擊一槍云云，尚與卷證資料不相符合。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二 日
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