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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一七四二號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 邱朝象律師
上 訴 人 甲○○
丙○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年五月十四日第二審更審判決（八十五年度重上更㈢字第三八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第三九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○為儷宮大飯店負責人，上訴人甲○○為經理，二人分別一人輪值一天，上訴人丙○○及吳秀美、羅春菊（以上二人已判決確定）則為該飯店服務生，竟基於犯意聯絡，共同意圖營利，自民國八十年十一月間起，在上址容留媒介習於淫行之應召女郎與不詳姓名之男客為猥褻並進而為姦淫行為，每次收費新台幣（下同）四千元，由飯店與應召女郎四、六分帳，而服務生每媒介一次，可分得三百四十元獎金，渠等並均以之為常業。
迨至八十一年十二月廿一日四時許吳秀美、羅春菊分別媒介並容留應召女郎呂秋明、林麗雲，與男客蔡榮華、陳錫銘，在上址一一六、一一七號房間猥褻姦淫，甫姦淫完畢時，即被警當場查獲，逮捕吳秀美、羅春菊及丙○○三人，並扣得服務生共同所有用來販賣予男客姦淫圖利之保險套十三盒，每盒一打裝，共一五六只，及羅春菊所有供聯絡應召女郎之電話聯絡簿一本。
警方同時在七一六號房查獲，丙○○所安排，暫至該房間等候男客應召之婦女黃美鳳。
又乙○○被警查獲後，仍以常業之犯罪意思，繼續與服務生鍾秀鳳（鍾秀鳳部分業經另案判決確定）基於犯意聯絡，共同意圖營利，於八十二年四月十日零時二十分許，在上址容留媒介應召女郎吳慧萍（馬來西亞籍）與男客陳儒民姦淫，一次四千元，吳慧萍分得二千三百元，餘由渠等朋分；
迨至吳慧萍與陳儒民猥褻姦淫完畢後被警查獲等情。
因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決認定乙○○被警查獲後，仍以常業之犯罪意思，繼續與服務生鍾秀鳳，共同意圖營利，在同址容留媒介應召女郎吳慧萍與男客陳儒民姦淫，一次四千元，吳慧萍分得二千三百元，「餘由渠等朋分」等情。
但於理由謂另案被告鍾秀鳳每媒介一次，可分得三百四十元獎金云云（見原判決第五頁第二行至第八行）。
則事實之認定與理由之說明顯然矛盾，自屬於法有違。
又原判決認定乙○○與鍾秀鳳此部分之犯行，係於八十一年十二月二十一日被警查獲後所為，媒介吳慧萍猥褻姦淫所得為一千七百元，其營利之行為亦與之前媒介一次所得一千六百元不同，亦未認定與甲○○、丙○○、吳秀美及羅春菊等人共同為之。
而原判決於理由內引用前段之犯罪情狀，謂八十一年十二月二十一日以前，甲○○與乙○○每日由其中一人輪值，吳秀美所供服務生媒介客人與應召女郎猥褻姦淫行為，除應召女郎所得外，餘款交由櫃台會計，再由公司發給獎金三百四十元，自一千六百元中扣除等情，而認定鍾秀鳳與吳秀美所述之該飯店服務生媒介猥褻姦淫行為之程序不同。
兩者媒介猥褻姦淫之營利行為所得亦有所差異。
如何能以吳秀美所供關於前段與鍾秀鳳無關之犯罪行為，以推論鍾秀鳳所稱未與乙○○分錢，一千七百元伊獨得，係迴護乙○○之詞？其論斷與論理法則有違。
且原判決認定應召女郎吳慧萍所得以外之一千七百元，由乙○○與鍾秀鳳朋分，亦未敘明其所憑之證據及其認定之理由，自有理由不備之違誤。
㈡原判決認定上訴人等三人與判決確定之吳秀美、羅春菊基於犯意聯絡，共同意圖營利，自民國八十年十一月間起，媒介習於淫行之應召女郎與不詳姓名之男客為猥褻並進而為姦淫行為，每次收費四千元，由飯店與應召女郎四、六分帳，而服務生每媒介一次，可分得三百四十元獎金，渠等並均以之為常業等情。
但於理由謂上訴人等間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
對於上訴人等三人與已判決確定之吳秀美、羅春菊具有共同正犯關係，則漏未敘明其理由，致認定之事實與理由之說明不相適合，難認適法。
上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 八 日
Ｚ
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