設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一七四三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 何俊墩律師
右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年五月七日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第七○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十二年度偵字第一五四一○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○與郭文祥、莊順興、羅榮堂共四人（莊、羅二人業經原審判決無罪，尚未確定），於八十二年七月十一日凌晨一時四十五分許，在高雄市鎮二七六巷十六弄五號前，吳振福所擺設之鵝肉攤同坐一桌飲酒。
因甲○○與隔桌之蔡明太一言不和而起爭執，蔡明太乃自身上取出水果刀一支，朝甲○○胸部、左側肩胛、左大腿等處刺去，甲○○即與蔡明太相互扭打。
郭文祥見狀不滿，隨即取出吳振福所有切生魚片之刀一支，蔡明太知不敵而逃離。
惟持切生魚片刀之郭文祥竟與甲○○共同萌生殺人之犯意聯絡，自後追殺蔡明太。
而由郭文祥沿途持刀出手砍殺，自鵝肉攤前之公園，經同上區鎮○街，至鎮東街與鎮○○街口附近，見蔡明太身中數刀，在鎮○○街四號前騎樓下，不支倒地，二人始行罷手。
蔡明太因左頭頂刀裂傷、左前額裂傷、左臉部三刀裂傷併左耳呈脫落狀、左前頸裂傷、左前胸刀傷深入胸腔、前胸部兩處淺刀傷、左肩兩處刀傷、左手肘及左手前臂刀砍傷併骨折、左手腕淺刀傷，致大量出血，休克死亡。
郭文祥於案發後旋即逃逸，警方則據報趕至現場而查獲甲○○，將其戒護送醫等情。
因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同殺人罪刑，固非無見。
惟查：按審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷事實之基礎，故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。
原判決認定上訴人與隔桌之蔡明太一言不和而起爭執，蔡明太乃自身上取出水果刀一支，朝甲○○胸部、左側肩胛、左大腿等處刺去，甲○○即與蔡明太相互扭打。
郭文祥見狀不滿，隨即取出吳振福所有切生魚片之刀一支，蔡明太知不敵而逃離。
惟持切生魚片刀之郭文祥竟與甲○○共同萌生殺人之犯意聯絡，自後追殺蔡明太，而由郭文祥沿途持刀出手砍殺等情。
但證人郭文祥於原審證稱：「當時是甲○○被蔡明太殺，我當時去勸架，我是正拿生魚片刀在做菜，我去勸架時，甲○○來搶我刀要殺蔡明太，我沒給，才殺蔡明太，甲○○當時是要向我搶刀」等語（見原審更㈠卷第六十一頁背面）。
依郭文祥所供前後語意觀之，其持刀前去勸架時，上訴人欲搶刀要殺蔡明太，但郭文祥未給，才殺蔡明太。
似在甲○○與蔡明太扭打現場，郭文祥即持刀殺害蔡明太。
另證人即至現場處理之警員張健生於原審證稱：我們到現場，在死者躺的地點，循血跡往回尋，血跡是一點一點沒有間斷，一直滴到鵝肉攤前的打鬥處（見原審上訴卷第五十八頁背面）。
所供如果屬實，此沿途所滴下之血跡似為死者蔡明太所遺留。
則蔡明太於逃離與甲○○打鬥現場時，似已被郭文祥持刀刺傷。
實情究竟如何？郭文祥是否確於鵝肉攤前的打鬥處持刀刺殺蔡明太？有無持刀與上訴人共同追殺蔡明太？是否如起訴書所指郭文祥持切生魚片刀一把抵住蔡明太之頸部壓制其行動，繼由上訴人自郭文祥手中取得該刀後，朝蔡明太之頭、胸部猛刺，蔡明太遭刺後逃離？或如原判決認定蔡明太見郭文祥持生魚片刀，自知不敵逃離，郭文祥與甲○○二人追出，由郭文祥持刀沿途出手砍殺蔡明太？原審既經傳喚郭文祥到庭作證，但對於與案情有重要關係部分，卻未詳予究明，遽行判決，難認已盡職權調查之能事。
又檢察官起訴書指上訴人與郭文祥、莊順興、羅榮堂共犯殺人罪，均為共同正犯。
原判決認定上訴人僅與郭文祥成立殺人罪之共同正犯，對於與莊順興、羅榮堂二人不成立共同正犯，並未敘明其理由，亦有未洽。
上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 八 日
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