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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一七四六號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 高銘陞律師
右上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十五年二月十四日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第六○號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十三年度偵字第一○四三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○明知坐落花蓮縣光復鄉○○段四六○七地號山坡地係屬國有，且由劉進發向花蓮縣政府承租造林在案。
詎竟意圖為自己不法之利益，自八十三年二月中旬起，至同年三月上旬止，擅自在上揭山坡地內，將劉進發種植之竹、木砍除，整地種植玉米等作物，佔用面積約五公頃。
案經劉進發訴請偵辦，因認甲○○涉有違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項，刑法第三百五十四條之罪嫌等情。
經調查證據之結果，認被告犯罪不能證明，因而撤銷第一審判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查㈠按證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。
經查被告固提出其與證人李蘭英於八十一年四月十一日所訂立之土地買賣契約書影本（見第一審卷第十四、十五頁）以證明前開土地耕作權利係受讓自李蘭英；
惟其與李蘭英就該地所訂之買賣契約，除前開契約外，另有告訴人提出被告與李蘭英於八十二年九月十三日所訂立之買賣讓渡契約書影本乙份（見同上卷第一一○、一一一頁）。
經第一審法院質諸被告、李蘭英及代書孫明輝，均不諱言該等契約書均係真正（見同上卷第一二三－一二六頁）。
然上開八十一年四月十一日所訂立之契約書記載買賣土地為座落「……光復鄉○○段四六○四及四六○七地號兩筆。
本土地為花蓮縣政府租地造林面積大約二十公頃」；
而八十二年九月十三日所訂立之契約書則記載買賣標的為「……同段四六○七號林，甲方（指李蘭英）祖先開墾耕種至今為準界線面積約兩公頃……四六○七地號土地俟民刑事訴訟結束後移轉全部與乙方（指被告）……」。
被告與李蘭英兩人間何以就系爭四六○七地號土地先後於八十一年四月十一日、八十二年九月十三日分別訂立兩份內容不儘相同之契約﹖何以前一份契約記載為四六○四、四六○七地號土地面積共約二十公頃，且記明係向花蓮縣政府租地造林；
而後一份契約僅記載四六○七地號土地係李蘭英祖先所開墾，面積僅約二公頃而已﹖究竟何份契約始係買賣雙方之真意﹖出賣人李蘭英或其祖先就四六○七地號土地是否確有租賃權﹖即有深入調查詳細勾稽之必要，原審未深入調查已有應調查證據未調查之違法。
再被告提出以證明李蘭英就系爭四六○七地號土地確有租賃權之收據係光復鄉○○段三九地號土地之收據，與系爭四六○七地號土地無關，亦有地租收據影本一紙附原審更㈠卷第七十一頁可稽，原審以上開八十一年四月十一日之買賣契約及光復鄉○○段三九號土地之地租收據，認被告誤認李蘭英就四六○七地號土地有耕耘權向其買受並種植牧草，並無主觀犯意，已嫌速斷。
㈡再花蓮縣鳳林地政事務所八十二年十月二十六日之地目變更核定通知書所以准將系爭四六○七號地目由林地變更為旱地，係以「實地種植牧草」為由始准予變更地目，亦有被告所提出之該通知影本附原審上訴卷第四十三頁，該函並無准許被告墾植之意旨。
況據花蓮縣政府函覆原審亦表明「至於土地之申租仍應依照『台灣省公有耕地放租辦法』等有關規定辦理」，亦有花蓮縣政府八十四年十二月十八日八四府地權字第一三六四九七號函附原審上訴卷第五十九頁可稽，能否以花蓮縣鳳林地政事務所上開通知據以論斷被告有墾植之權源亦非無審酌之餘地。
又台灣省政府農林廳八十四年一月十一日八四農畜字第○三二八號、花蓮縣政府八十四年一月十八日八四府農畜字第六七一二號函固准許被告於非都市山坡地保育區農牧用地設施羊舍（見原審上更㈠卷第六十九
、七十頁），惟該等函均係被告被訴於八十三年二月中旬擅自墾植、毀損以後之八十四年一月始發函予被告，是否可以回溯認定其前之墾植行為皆為合法﹖亦非無疑義。
原判決以上開通知及函件認定被告無擅自墾植之犯意，亦有未洽。
㈢被告於偵查中供明其於八十三年二月中旬開始整地，到三月初約整理四、五甲地，並坦認雖不知何人承租，但知李蘭英沒有承租並供稱明知土地為告訴人所有（承租）各等語（見一○四三號偵查卷第六頁背面、第七頁正面），此等不利於己之自白，如何不足採信，原判決亦未說明，復有理由不備之違法。
㈣末查被告前於本件系爭土地砍伐竹木，經告訴人提出告訴，並經檢察官偵查後予以不起訴處分，該不起訴處分書並已敍明被告係誤認為有權處分，主觀上欠缺毀損之故意，而為不起訴處分之理由，被告竟於不起訴處分後又行砍伐竹木從事墾植，能否仍謂被告有誤認情事亦堪審酌，第一審判決並據以認定被告係事後明知故犯而論處罪刑，原判決撤銷第一審判決，改判諭知被告無罪，但對於第一審判決所持上開理由，如何不可採，仍未說明其理由，同屬理由不備。
檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 七 日
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