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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一七五五號
上訴人 甲○○
右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十二月十七日第二審判決
（八十五年度上訴字第四五五八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第二二○○五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：依照台北縣蘆洲鄉○○路統一超商店之店員吳俊漢在第一審法院所述，吳俊漢主觀上並無受強暴致不能抗拒之程度，上訴人亦未追入庫房，阻止吳俊漢報警或進一步對吳俊漢為強暴脅迫行為，此與強盜罪須以強暴、脅迫致使不能抗拒之要件不符，且上訴人於見吳俊漢受傷後，即因己意中止犯罪行為而離去；
又台北縣新莊市七－十一超商店店員林永峰在警訊、第一、二審法院所為之供述與原判決認定「王明輝持甲○○所有西瓜刀一把並勒住林永峰頸部押往倉庫」不符，有證據上理由矛盾之違法；
而林永峰亦未受到強暴、脅迫致不能抗拒之程度；
原判決僅以王明輝所述甲○○拿電擊棒，未調查其他證據，遽予認定上訴人有拿電擊棒，且未予宣告沒收，亦有可議；
錄影帶部分認係財物，其適用法則顯屬不當云云。
惟查：原判決認定上訴人基於概括之犯意，共同意圖為自己不法之所有，與陳勝偉進入吳俊漢之統一超商店，與王明輝進入林永峰之七－十一超商店，強盜財物，分別為未遂、既遂，應依連續犯論以既遂之一罪，已敍明係已據上訴人供承與陳勝偉、王明輝共同犯罪不諱，共同被告陳勝偉、王明輝於警訊時亦供認屬實；
核與被害人吳俊漢、林永峰所述相符；
為其所憑之證據。
並說明：「被害人吳俊漢於被告等入店時，雖曾與彼等拉扯，然被殺後即跑入庫房報警，顯已失抗拒能力而達不能抗拒程度；
又被害人林永峰遭王明輝勒住脖子押進倉庫，且王明峰又持有鋒利無比之西瓜刀，縱進入倉庫後，雙方距離有三、四步遠，然客觀上已使人生畏而達不能抗拒之程度，是被告等所為，已合強盜罪構成要件」（見原判決理由一）。
復對於上訴人所辯：案發時吳俊漢雖被抱住，仍與伊等雙方發生拉扯，另王明輝亦未以刀押住林永峰，其雖亮刀，但二人距離三、四步遠，分別站立，核此情節，吳、林二人，雖遭強暴，但未達不能抗拒之程度，不能以強盜罪論處云云，係卸責之詞，不足採信，予以指駁。
此項證據之取捨所為事實之認定，核與採證法則無違，自不容任意指摘原判決認定其實施強暴致使不能抗拒有違法情形，其上訴已難認係合法。
又原判決事實欄記載，吳俊漢背部被砍傷後，跑入庫房報警，上訴人見情況不對未敢逗留取財即逸去，則依該事實之認定，上訴人係因吳俊漢跑入庫房後，見情況不對不敢逗留而逃離，核屬障礙未遂，而非刑法第二十七條之中止犯。
原判決認定上訴人持電擊棒，係依王明輝於原審之供述，並非憑空臆測。
況依原判決所認定林永峰係被持西瓜刀之王明輝勒住頸部押往倉庫，致使不能抗拒，由上訴人至櫃台取走現款及香菸，所以上訴人縱未持電擊棒，對原判決認定上訴人成立懲治盜匪條例第五條第一項第一款之罪名，並不生影響，上訴人以其未持電擊棒為事實上之爭執，難認為適法之上訴理由。
又原判決以電擊棒未扣案應已滅失而未諭知沒收，並無不合。
七－十一超級商店之監視錄影帶，既係錄影帶可以洗掉重錄，仍係有財產價值之物，原判決以已被丟棄滅失，而不諭知發還，亦無違誤。
上訴意旨以其自己之說詞，就原判決在理由內說明之事項，為事實上之爭執，難認為適法之第三審上訴理由。
上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十 日
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