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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一七七○號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 梁
右上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十二月二十四日第二審判決（八十五年度上訴字第二八三九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第三三八四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略謂：上訴人羅患「口吃」、「重聽」有年，於第一審審理中，難免有辭不達意或答非所問情事，致第一審判決誤會上訴人係飾詞狡辯，無悔過之意，而不予宣告緩刑，上訴人提起第二審上訴後，對轉讓禁藥犯行已坦承不諱，並具狀說明上訴人係在父母相繼喪亡下，以吸食安非他命為逃避現實之方法，素無前科，又有正當工作，原判決未斟酌刑法第五十七條及刑事訴訟法第二條之規定，仍駁回上訴人之第二審上訴，且不諭知緩刑，有不適用法則或適用法則不當之違法云云。
並請求本院予以宣告緩刑。
惟查量刑之輕重與是否宣告緩刑，俱屬法院自由裁量之職權，均不得任意執以指摘，據為適法之第三審上訴理由。
本件原判決依據審理結果，認第一審判決之認定事實與適用法律均無不合，且第一審判決於量刑時，已依憑刑法第五十七條規定審酌上訴人之素行、犯罪之動機、目的、手段、轉讓禁藥次數、所生之危害、及犯罪後之態度等一切情狀，因而維持第一審論處上訴人連續明知為禁藥而轉讓罪刑之判決（非法吸用化學合成麻醉藥品部分，業經第一審判決論處罪刑確定），駁回上訴人對此部分之第二審上訴，並援引第一審判決所記載之事實、證據及理由，而原判決所引用之第一審判決，亦已說明不予宣告緩刑之理由。
上訴意旨，就上開原審有權斟酌之事項，任意爭執，顯難認已具備得為上訴第三審之形式要件，其上訴有違法律上之程式，應予駁回。
本院既應為程序上駁回上訴之判決，所請宣告緩刑，無從審酌，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十 日
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