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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一七七五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 唐肇豪律師
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十二月二十六日第二審判決（八十五年度上訴字第四七二三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十四年度偵字第一○八八七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合調查證據之結果，認上訴人甲○○牽連犯有刑法第二百七十一條第二項第一項殺人未遂、同法第一百八十七條意圖供自己犯罪之用，而持有軍用子彈，及槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可，無故持有手槍之事實，從一重論處殺人未遂罪刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。
按事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟無違反經驗法則及論理法則，自難指為違法。
原判決論處上訴人本件罪刑，已詳述其憑據及取捨證據之理由，核與證據法則尚無違背。
原判決並對上訴人所辯：伊未去過尚品西餐廳，不認識被害人陳中文及共犯高盛隆、「阿興」等人，現場煙灰缸上指紋非伊所留，且陳中文、高盛隆及服務生林婷婷均一致供述未見上訴人在案發現場，足見另服務生葉振甫之指證不實，不能憑以論斷其罪刑等語，認係飾卸之詞，亦已依據卷內資料詳加指駁。
上訴意旨，仍執其在原審之辯詞，指摘原判決違背法令，係就原判決已詳為論斷與說明之事項，單純為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。
至共犯高盛隆於偵查中及在原審供證不認識也未見過上訴人，證人林婷婷於原審供證在尚品西餐廳確未見過上訴人等語，均不足為有利上訴人之認定，原判決理由欄復詳予說明（見原判決理由一㈤），亦無理由不備之違法。
再陳中文於第一審法院係供證：「偵查庭曾見過（上訴人）一次，其他都沒見過。」
（見一審卷第六三頁正面），並非證明上訴人確不在尚品西餐廳案發現場，原判決雖未說明不予採取之理由，但不影響於判決主旨，仍難指為違法。
原判決既已敍明各項證據取捨之心證理由，所為論斷復無違證據法則。
上訴意旨，徒憑己意，對於原審職權之適法行使，任意指摘，而置原判決之明白論斷於不顧，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十 日
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