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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一七九七號
上訴人 甲○○
乙○○
右上訴人等因竊盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年十一月十三日第二審判決（八十五年度上易字第一八九四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十四年度偵字第八六二二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○、乙○○上訴意旨略稱：刑法第三百二十二條之常業竊盜罪，係指以竊盜為職業而言，上訴人等從事採取砂石，僅自民國八十三年間起，其間斷斷續續，經常維修機器，停頓採石；
又乙○○雖名為負責人，實際上並非採取砂石之工作者，係為一般之家庭主婦；
甲○○僅係一受僱者，因覓工作不易，基於親戚關係前來幫忙工作，顯然不知受僱公司有無合法之採砂執照；
上訴人等確非以竊盜罪為常業；
又彰化縣警察局和美分局（下稱和美分局）所拍攝之照片，亦非上訴人等所經營之砂石場現場，原審未詳細調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。
惟查：原判決已敍明業經乙○○、甲○○供認在彰化縣和美鎮○○○○○段河床行水區內挖取砂石不諱，且經證人即和美分局警員林芳庭供證屬實，並有彰化縣政府河川地盜採土石取締紀錄、照片附卷可稽，為其所憑之證據。
並對於乙○○所辯：被查獲當天已停止採砂石營業。
甲○○辯稱：不知道伸益砂石廠沒有合法之採砂執照。
為不足採，予以指駁，此項證據之取捨所為事實之認定，係事實審法院之職權，既與採證法則無違，不容任指為違法。
上訴意旨以其並非常業犯，卷內照片並非現場情況云云，提出戶口名簿影本、塗厝里里長陳興隆出具之乙○○維持生計之證明書，為事實上之爭執，並未依據卷內資料具體表明原判決如何不適用法則或如何適用法則不當，顯非適法之第三審上訴理由。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
至於所請諭知緩刑，因本院既從程序上駁回上訴，自無從斟酌。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十六 日
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