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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一八○八號
上訴人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年十二月十七
日第二審判決（八十五年度上訴字第一四二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第六五五二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：告訴人陶○○指述上訴人施強暴撫摸其身體之部位，先後並不一致，其下體受到傷害，亦無法證明係上訴人所為，上訴人係在被脅迫之情況，立具切結書，自不得以該切結書之不實在內容，資為斷罪之依據，原審未調查其他必要證據，遽行判決，顯然違背法令云云。
惟查：證據之取捨及犯罪事實之認定，乃屬於原審法院之職權。
原判決維持第一審法院認定上訴人對於婦女以強暴至使不能抗拒而姦淫未遂罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已敍明業據告訴人陶○○指述綦詳，復有上訴人書寫之切結書一紙附卷可稽，告訴人之下體受傷，亦有驗傷診斷書可證。
而此切結書係上訴人在其妻、女、及其女之男友在場之情形下書寫，亦經上訴人及王潘月嬌、王美英、林○○供明，尚難認上訴人之自由意志被壓抑下製作或切結書內容不實在。
並指駁上訴人否認犯罪，係飾卸之詞，委無可取，為其所憑之證據及認定之理由。
原審此項證據之取捨所為事實之認定，核與採證法則無違，並無上訴人所指不得採為犯罪證據之情形存在，是其上訴理由，核與刑事訴訟法所規定之違法原因，並不相適合，其上訴自不能認係合法。
況原判決依據卷內各項證據，經過調查證據程序，說明其得心證理由後論處上訴人罪刑，亦非僅依上訴人書寫之切結書作為認定上訴人犯罪之唯一證據。
上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十六 日
Ｑ
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