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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一八一一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 辛 武律師
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十二月三十一日第二審判決（八十五年度上訴字第四○五六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第二六九七九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略謂：上訴人在警訊中未言及與被害人有色情口交之金錢交易，乃為維護個人之隱私名譽，且一時情慾難禁，於車內由被害人改以手觸方法為之，更屬平常，被害人牛仔褲上點狀精液，應係被害人以手觸時，上訴人精液部分噴灑所致，且上訴人之吉普車並未裝置中央控制鎖，被害人竟不開車門逃逸呼救，原判決竟採信被害人誣陷情節，為不合理之臆測推斷，自屬違法；
原判決僅憑被害人所供，未調查其職業，即認被害人係在北部第二高速公路工作之工讀生，其採證未臻妥適；
原審未對處理本件之警方人員加以訊問，又未傳喚被害人到庭與上訴人對質，致無從發現真實云云。
惟查原判決係依憑被害人在警訊、檢察官偵查中及第一審審理時之供述，卷附之照片，與沾染有精液之被害人牛仔褲暨上訴人之血液檢體，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，該牛仔褲上精液與上訴人血液ＤＮＡ相同，再參酌承辦警員張○飛、陳○豪供證被害人在案發後，立即向派出所報案請求偵辦等證據資料，據以認定上訴人有本件犯行，對於上訴人所為被害人主動要求搭便車至台北，途中被害人表示身上無款，願以新台幣三千元代價為上訴人口交服務，迨上訴人脫下褲子，被害人改稱祇願為上訴人手淫，上訴人不同意，被害人逕行以手摸上訴人之生殖器約四十秒至一分鐘左右，上訴人並未射精，不知被害人牛仔褲上精液何來等語之辯解，依據被害人所供等證據資料，認被害人係在北部第二高速公路工作之工讀生，非習於淫行之人，上訴人之辯解，殊違常情，難以採信，亦已詳加指駁。
復就上訴人之吉普車有無中央控制鎖裝置，亦與本件待證事實無涉，加以說明。
並非無證據即推定上訴人之犯行，且屬原審採證認事之適法行使職權。
因將第一審諭知上訴人無罪之判決撤銷，改判論處上訴人對於女子以強暴至使不能抗拒而為猥褻之行為罪刑。
原判決所為之論斷，從形式上觀察，尚與證據法則無違。
又上訴人在原審審理中係辯稱並未射精，而非以被害人使用手淫方式致上訴人精液噴灑至牛仔褲呈點狀痕跡為辯，此部分上訴意旨，顯非依據卷內之證據資料所為之指摘，自不得據為第三審之適法上訴理由。
另上訴意旨，僅泛指原審未對處理本件之警方人員加以訊問，然各該證人之待證事項如何﹖有何違背法令之處﹖均未予以具體表明。
至對質與否，依刑事訴訟法第一百八十四條第二項之規定，亦屬審理事實之法院自由裁酌之權限，仍不容上訴意旨，任意執以指為違法。
依照上揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十六 日
Ｓ
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