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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一八二七號
上訴人 曾燈結
被 告 乙○○
丁○○
甲○○
丙○○
右上訴人因自訴被告等殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年一月十四日第二審判決（八十五年度上訴字第一七二一號，自訴案號：台灣南投地方法院八十四年度自字第七九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合調查證據之結果，認被告乙○○、丁○○、甲○○、丙○○犯罪均不能證明，因而維持第一審諭知該四人均無罪之判決，駁回上訴人曾燈結在第二審之上訴，已詳敍其認定之理由。
按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。
上訴意旨謂丙○○為范發乾之兄，亦認識乙○○，故應係丙○○等因販賣福州包生意競爭衍生爭執起而教唆范發乾、夏清波、黃銀成等人對上訴人行兇，惟此為上訴人所推測，於第一、二審法院並無何證據足資證明。
又證人即上訴人之弟曾丁炫、之父曾新煌、之妻姊林碧桃之證言，均僅能證明乙○○、丁○○曾告知上訴人不要在南投販售福州包，並無法據以證明被告等教唆殺人。
又范發乾、夏清波與黃銀成因共同傷害上訴人固均經判處罪刑，但夏清波、黃銀成於第一審法院均供證不認識被告等，且與范發乾復一致否認曾受他人教唆殺害上訴人。
又上訴人所提電話錄音帶三捲及電話譯文四紙為證，然經原審分別送請法務部調查局鑑定及向台灣台中監獄函查結果，均不能據為不利被告等之認定。
此外，復查無其他確切證據足資證明被告四人有何共同教唆殺人犯行，因認第一審判決諭知被告四人均無罪，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，均在理由內詳予說明，經核於法並無違誤。
至范發乾等人行兇之原因，既與本件案情無關，原審未予調查審認，亦難指為違法。
復按當事人聲請調查之證據，必須與待證事實確有重要關係，就其案情委有調查之必要者，方與刑事訴訟法第三百七十九條第十款之「應於審判期日調查之證據」相當，而事實審法院未為調查，始得為上訴第三審之理由。
原判決理由欄已說明上訴人所提錄音帶，業經法務部調查局鑑定為失真，不符鑑定條件，上訴人請求轉送中央警察大學鑑識科鑑定即無必要，難謂有調查未盡之違背法令。
上訴意旨徒憑己意，對於原審職權之適法行使，任意指摘，而置原判決之明白論斷於不顧，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十六 日
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