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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一八五五號
上訴人 甲○○
右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十
一月十四日第二審判決（八十五年度上訴字第四五八二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十五年度偵字第三○九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原判決未查明本件之手槍係玩具模型之逼真物件，並非有價值之手槍，亦非真品而改造，何能具殺傷力﹖內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）之鑑定，僅表示可能有殺傷力，並無具體事實之確定，焉能憑此斷罪﹖且上訴人並無前科，原判決未予諭知緩刑，亦有違誤云云。
惟查：原判決認定上訴人未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪未遂，已敍明係業據上訴人坦承不諱，且經電話監聽，有譯文表可按，並有改造手槍一把扣案可證，該手槍經鑑定結果，係德國製ＲＥＣＫ廠Ｍ－ＡＭ－ＭＯＤ、之８ｍｍ半自動金屬模型手槍，槍管已貫通，其機械性能良好，具發射功能，具殺傷力，有刑事警察局八十五年四月十日刑鑑字第二○三六六號鑑驗通知書及八十五年五月十一日刑鑑字第二七七三九號函各一紙附卷可稽，為其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察並無違背法令之情形存在。
上訴意旨以該手槍係玩具模型之逼真物，並無殺傷力，核係對原判決認定之事實為爭執，而未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則，或如何適用不當，自難認係適法之第三審上訴理由。
又原判決是否宣告緩刑，係事實審法院自由裁量之事項，其不宣告緩刑，自難指為違法。
上訴違背法律上之程式，應予駁回。
本件係從程序上駁回，其提出戶口名簿影本等件請求宣告緩刑，自無從審酌，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 三 日
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