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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一八五八號
上訴人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五
年十二月十二日第二審判決（八十五年度上訴字第七八○號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十四年度少連偵字第一五四號、偵字第四七三七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○就非法販賣安非他命部分上訴意旨略稱：郭○○非法販賣安非他命係其個人之行為，與上訴人無關，不能以郭○○不利上訴人之供述，遽採為犯罪之證據；
賴○○係與上訴人共同出資去向他人購買安非他命，上訴人並未販賣安非他命給賴○○；
而上訴人於警訊時，雖自白非法販賣安非他命給施進雄，但嗣後已坦承係因懷疑是施○○密報，故挾怨報復欲將施○○牽涉在內，施進雄亦供稱安非他命係上訴人無償提供，均可證明上訴人未販賣安非他命給施進雄；
上訴人未販賣安非他命給吳旭振，吳旭振與郭○○之間，是否有買賣安非他命，係彼二人間之事，與上訴人無干；
上訴人於民國八十五年九月九日提出聲請狀，請求傳訊有關證人，原審未予傳喚；
又依麻醉藥品管理條例第十三條之三規定，供出麻醉藥品來源因而破獲者，減輕其刑，上訴人於到案後，供出上手之來源係蕭○○，並由台灣嘉義地方法院檢察署偵辦，原判決未給予上訴人減刑，均有違背法令云云。
惟查：原判決認定上訴人成年人與未滿十八歲之人共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命，已敍明係以上訴人於警訊時供認販賣安非他命，有賣給施○○，吳○○有來買，郭○○有幫處理販賣安非他命不諱，且經證人郭○○、賴○○、吳○○、曾○○、蔡○○供證屬實，復有安非他命三十包（驗餘後共淨重十‧四公克），分裝器一支，殘留甲基安非他命之塑膠袋六個及空塑膠袋三包扣案可證，並有法務部調查局八十四年十一月二十七日陸字第八四一二○九九八號檢驗通知書附卷可稽，為其所憑之證據。
並以上訴人所辯：伊與少年郭○○之間，並無任何犯意之聯絡，伊僅提供安非他命給郭○○吸食，伊不知郭○○有販賣安非他命情事，伊於警訊中供稱伊有販賣安非他命給施進雄，係懷疑本件係因施進雄之密報而被查獲，伊為報復始供稱有販賣安非他命給施進雄，其實伊係無償提供安非他命給施進雄吸用，另伊係與賴○○合夥出資購買安非他命，伊已將戒指還給賴○○，伊未販賣安非他命給吳旭振云云，係飾卸之詞，為不足採，證人施進雄、賴○○否認向上訴人購買安非他命，無非迴護之詞，予以指駁。
此項採證認事係事實審法院自由判斷之職權，並不違背一般證據法則，自不得任意指為違法。
又上訴人於原審固曾聲請傳喚郭○○、吳旭振，但該二人均已有筆錄在卷，而依原判決所為之證據上論斷，復足認其證據調查之聲請，事實審法院縱曾予調查，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定，即於判決主旨顯無影響，以此指摘，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍應認其上訴為非合法。
再者麻醉藥品管理條例第十三條之三，係規定得減輕其刑，並非必減；
且原判決理由內記載：「查被告甲○○於案發後，雖供出其安非他命之來源係向蕭順元購得，惟查蕭順元所犯非法販賣安非他命犯行，早經警察機查獲，並已移送偵辦，此由台灣嘉義地方法院檢察署於八十四年九月二十一日以嘉檢銘義字第一六三三九號將蕭順元所犯販賣安非他命部分移送本院併辦，有該函稿一紙在卷可稽，足證本件破獲蕭順元販賣安非他命犯行，主要之原因，並非因被告之供述，是本院認不宜依麻醉藥品管理條例第十三條之三之規定減輕被告甲○○之刑，爰未依該規定減輕其刑，併此敍明。」
（見原判決理由甲之三內），並非未審酌上訴人供出向蕭順元購買安非他命之情形，原判決斟酌上訴人之情況，認蕭順元非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命，早在上訴人供述以前，業經檢察官偵辦，而不予減輕其刑，係原審事實認定之職權。
上訴違背法律上之程式，應予駁回。
（轉讓禁藥部分，未據上訴）。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 三 日
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