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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一八六○號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張榮作律師
右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年十月二十二日第二審判決（八十五年度上訴字第一六七五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第五九五八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：共同正犯須有共同犯罪之意思聯絡為成立要件，依據徐華成於民國八十五年三月九日在檢察官偵查時所述，徐華成係在上訴人與黃振亮兄弟在場，當和事佬勸架不成，而遭黃振亮兄弟放話刺激徐華成後，始自己起意找槍到賭場開槍示警，並非上訴人事前與徐華成謀議，純屬徐華成突發之舉動；
且依黃俊龍在警訊所述不敢報案，係怕徐華成報復，可見上訴人並不在賭場門口，自無與徐華成相互利用對方行為，助長犯罪之情形，原判決未詳加調查，遽予判處上訴人無故持有手槍罪刑，顯有未洽云云。
惟查：原判決已敍明係依據徐華成供稱：「當時他（指上訴人）人在門口（賭場門口），他還交代我不可傷人，只能把賭場之人趕散，所以後來我要進去開槍，甲○○知情，我祇是幫甲○○出一口氣，我人先進去，對天花板開了一槍，大家才一哄而散」、「我當初要回去時，有跟甲○○說要回去拿槍，而甲○○看我拿槍來，有跟我說，不要傷到人」；
上訴人於偵查中亦供稱：「我與徐華成及另三名不認識的人去（賭場），我知道徐華成有帶槍，他跟朋友來，要進賭場時，他手上就有槍」；
且經證人黃俊龍、黃振亮、曾明德、黃明恭分別於警訊及檢察官偵查中供證明確；
手槍二把，一把為德國ＭＡＵＳＥＲ廠製口徑九ＭＭ之半自動手槍，一把為西班牙製口徑○‧三八吋之半自動手槍，二把手槍均具六條來福線、機械性能良好，可發射子彈，均具殺傷力；
子彈十二顆，其中三顆為口徑○‧三八吋制式子彈，另九顆為口徑九ＭＭ制式子彈，均結構完整，亦具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十五年三月七日刑鑑字第一一六一五號鑑驗通知書附卷可稽。
因而認定上訴人與徐華成、綽號「永仔」及另二不詳姓名成年男子間，有犯意聯絡、行為分擔，係共同正犯，無故持有手槍與恐嚇危害安全罪間，有牽連犯之關係從一重論處。
從形式上觀察並無違背法令之情形存在。
按徐華成前後所供述之內容，縱不盡一致，然原審依其調查證據所得心證，而採其中之一種供述，係事實審法院採證認事之職權，既不違背證據法則，即難任指其為違法。
上訴意旨仍就原審合法認定之事實為爭辯，自非以判決違法為上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 三 日
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