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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一八六六號
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 張廼良律師
陳鄭權律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 文
陳慧玲律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 金
右上訴人等因違反貪汚治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年六月二十六日第二審判決（八十四年度上訴字第五七六三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第九七二五號、第九七二七號、第一二三六七號、第一三五七一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○收受賄賂及甲○○、乙○○共同交付賄賂部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回（丙○○收受賄賂及甲○○、乙○○共同交付賄賂）部分：本件原判決認定上訴人丙○○自民國七十九年十二月一日起，至八十一年十月十九日止，擔任台灣桃園地方法院檢察署檢察官，職司犯罪之偵查與追訴，為依據法令從事公務之人員。
於八十年四月間經友人介紹認識上訴人甲○○、乙○○後，即常至桃園市○○路三○一號乙○○經營之香港茶行泡茶聊天，與甲○○、乙○○二人交往密切。
八十年十月二十九日甲○○、乙○○（賭博部分，業經原判決論處罪刑確定，詳如後述）與謝進發等人共同經營之三富遊樂場為警查獲賭博犯行後，由受僱負責現場管理之楊焜敏冒充負責人，經承辦檢察官薛維平諭知收押並禁止接見及通信。
甲○○、乙○○深恐為檢察官識破查悉彼等為實際之經營者，乃商由甲○○出面與丙○○研討因應之策。
甲○○除央請丙○○打聽承辦檢察官係何人，並請代為打點關說。
丙○○告以係薛維平檢察官承辦，無法打通關節，再靜觀其變。
丙○○於斯時起，即已確知甲○○、乙○○以經營賭博性電玩店，與不特定之賭客賭博財物為業，竟未依職權自動檢舉偵辦，而違背其職務，縱容甲○○、乙○○二人繼續經營該賭博性電動玩具店。
八十一年三月二十六日下午三時許，桃園縣警察局桃園分局員警持台灣桃園地方法院檢察署值日檢察官簽發之搜索票，至桃園縣桃園市○○路三三二號執行搜索，當場復查獲三富遊樂場非法擺設賭博性電動玩具金樸克，與不特定之賭客賭博財物，仍由甲○○安排其所僱用，在該遊樂現場負責管理之職員林大鈞頂冒為負責人，經上開分局以涉犯常業賭博罪嫌將林大鈞隨案移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦。
甲○○、乙○○因恐檢察官擴大偵辦而追查實際之負責人，復推由甲○○出面委請丙○○利用其職務之便查探當日之值日（內勤）檢察官及分案後該案之承辦檢察官姓名，經丙○○告以由邢泰釗檢察官承辦，非僅違背其職務不予舉發甲○○、乙○○二人，且將當日值勤檢察官及查探得悉分案後之承辦檢察官姓名，先後告知甲○○、乙○○，使彼等心存感激。
嗣丙○○在香港茶行喝茶聊天時，談及將換購新車，旋即邀甲○○同往桃園縣桃園市○○路五五五號南陽實業股份有限公司（以下簡稱南陽公司）選車，與營業員王美玲議定購買進口本田雅哥四ＤＡ二ＥＸ型黑色轎車乙輛，車價含營業員之傭金新台幣（下同）一萬元計為九十一萬八千元（保險費七萬二千六百六十四元、牌照稅及燃料費一萬二千元另計）。
丙○○先行預付定金四萬二千元，餘額約定於八十一年四月十五日支付。
甲○○返回香港茶行後，即商得乙○○同意，因丙○○前曾未予檢舉彼等常業賭博之犯行，並代為打探林大鈞案有關之消息，且為使丙○○繼續違背職務，縱容彼等繼續經營賭博性電動玩具店，擬由三富遊樂場代付購車款。
二人商妥後，甲○○即向丙○○表明上情，並於八十一年四月十五日下午五時許，在香港茶行外之騎樓，交付由乙○○簽發之台灣中小企業銀行桃園分行，八十一年四月十六日期、ＡＡ0000000號、面額四十六萬元之支票乙紙與丙○○作為賄款，金額約為上開車價之半數。
丙○○收受後，將支票存入其台灣中小企業銀行第00000000000號帳戶提示交換兌現等情。
因將第一審判決關於丙○○收受賄賂及甲○○、乙○○共同交付賄賂部分均予撤銷，仍論處丙○○有調查追訴職務依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，並論處甲○○、乙○○共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪科刑之判決，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，再於理由欄內逐一說明其憑以認定之證據及理由，且其敍述所憑之證據，更應與卷內之證據資料相適合，否則即有證據上理由矛盾之違法。
本件原判決認定上訴人等三人有其事實欄所載收受賄賂與共同交付賄賂之犯行，於理由欄甲－二－㈡－⑵內，說明係以甲○○在法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）訊問時及檢察官偵查中，與乙○○於檢察官偵查中，分別供認之自白，互核相符，為其所憑之主要論據。
然核閱卷內筆錄之記載，甲○○於八十三年五月三十一日在北機組第一次訊問時，與檢察官於同年六月一日第一次偵查時，皆未供認有向丙○○行賄四十六萬元情事，且就該系爭四十六萬元支票，供明係屬借款，言明過一段時間會償還，未約定利息（第九七二七號偵查卷第二頁至第八頁），同年六月二日在北機組與檢察官訊問時，同年六月六日、六月七日在北機組借提調查時，甲○○仍堅稱係丙○○購車時，不足車款而借貸（同上卷第十九頁、第二十二頁反面、第二十三頁、第三十四頁反面、第五十一頁反面、第五十三頁反面），另乙○○於八十三年五月三十一日在北機組訊問時，僅曾供認向警察人員行賄，未曾供述向丙○○行賄（第九七二五號偵查卷第二至七頁），檢察官於同年六月一日偵查時，乙○○仍僅為相同之供述，檢察官乃訊問：「此外（指警察以外）有向其他執法人員行賄﹖」乙○○答稱：「沒有」（同上卷第十二頁反面），同年六月二日在北機組及檢察官訊問時，乙○○供稱丙○○表示該四十六萬元支票款係向甲○○借貸供購車使用（同上卷第十八頁反面、第二十四頁）。
足見原判決對此部分敍述所憑之證據，與卷內上開筆錄記載內容並不相符，已有證據上理由矛盾之違法。
況甲○○、乙○○二人自同年六月十七日起，雖改稱該四十六萬元支票款係贈款或賄款，復供認尚另代丙○○支付九十萬元車款賄賂丙○○等情，但所謂九十萬元賄款部分，原判決已於理由欄甲－三－㈡內，說明尚屬不能證明，何以證據之取捨，有如此重大差異﹖實情如何﹖仍待深入查究。
㈡、有罪之判決，對於被告有利之證據不予採納者，應記載其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。
此所稱應記載其不採納之理由者，係指具體而明確之理由而言，不得僅以抽象空泛之詞，即予摒棄不採，否則仍有判決理由不備之違背法令。
證人鄭國鼐於八十四年十一月二十七日原審調查時，供證有與丙○○之妻鄭碧娟共同居間介紹甲○○向林美蓮購屋等情無訛，並經林美蓮、鄭碧娟證述屬實（原審㈠卷第一七九頁至一八一頁），又證人張盛頓於八十四年十二月十一日在原審調查中，亦供證於八十一年五、六月間，為承辦卓長仁案件，規避記者採訪，至丙○○住宅洽公時，見丙○○向甲○○表示欲贈奇木桌為喬遷新房賀禮，甲○○婉拒，丙○○當場向甲○○表示，前向甲○○所借四十幾萬元都以佣金抵掉，一張奇木桌算不了什麼等語（原審㈡卷第五頁反面、第六頁）。
原判決對上訴人等三人主張屬於有利於其等之上開證據，連同其他證人林傳福、王美玲、施金樹、楊崑敏、賴彌鼎、林大鈞等人所供，均不予採納，然於理由欄內，或隻字未提，或僅以「不能為有利於上訴人等之認定」一語，即予摒棄不採，皆未敍明其具體不予採納之理由，自屬違法。
㈢、第二審法院認為第二審上訴有理由，或上訴雖無理由，而第一審判決有違法或不當者，始得將第一審判決經上訴之部分予以撤銷，自為判決。
上訴人等三人不服第一審判決對其等予以論罪科刑，分別就收受賄賂及共同交付賄賂部分提起第二審上訴，否認犯罪。
原判決於理由欄甲－二－㈢內，說明上訴人等三人對上開部分之上訴皆無理由，因第一審判決就丙○○收受賄賂部分，將收受賄賂所得財物應追繳沒收抵償，漏未於理由欄內論敍有所不當為理由，予以撤銷改判。
但對甲○○、乙○○共同交付賄賂部分，並未說明第一審判決有何違法或不當之處，竟逕行一併予以撤銷改判，顯難謂為適法。
又甲○○、乙○○僅適用貪污治罪條例第十條第三項規定予以減輕其刑，皆未適用任何法律加重其刑，原判決竟謂「依法先加後減」，亦有未合。
以上，或為上訴人等三人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認上開部分，均有發回更審之原因。
原判決於理由欄甲－三所述上訴人等三人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，亦皆應一併予以發回。
駁回（甲○○、乙○○共同以賭博為常業）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，此觀該法條之規定甚明。
上訴人甲○○、乙○○所涉賭博部分，原判決係依刑法第二百六十七條之罪及其他相關法律分別予以論處罪刑，查該罪名係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。
依上開說明，此部分既經第二審判決，即告確定，自不得上訴於第三審法院，甲○○、乙○○竟就此部分一併提起上訴，顯為法所不許，均應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 三 日
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