設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一九○五號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
上訴人即被告 庚○○
選 任辯護 人 林武順律師
被 告 乙○○
選 任辯護 人 黃昆彬律師
被 告 癸○○
丁○○
右 一 人
選 任辯護 人 曲麗華律師
黃昆彬律師
被 告 丙○○
子○○
右 二人共 同
選 任辯護 人 黃昆彬律師
被 告 辛○○
選 任辯護 人 廖學忠律師
被 告 戊○○
選 任辯護 人 吳宏城律師
被 告 甲○○
選 任辯護 人 焦祖涵律師
被 告 壬○○
己○○
右 一 人
選 任辯護 人 張世柱律師
劉智園律師
右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十五年六月十二日第二審判決（八十四年度上訴字第四二二號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十一年度偵字第七四四、二七七七號，八十三年度偵字第一三八○、一四○四、二二七二、二六八八、二六八九、二八○○、二八○六、二八○七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於被告乙○○、丁○○、丙○○、子○○、癸○○、壬○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利之判決，改判諭知乙○○、丁○○、丙○○、子○○、癸○○、壬○○無罪。
關於庚○○、辛○○、戊○○、甲○○、己○○部分，則維持第一審論處庚○○明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪刑，暨諭知辛○○、戊○○、甲○○、己○○無罪之判決，駁回檢察官對庚○○、辛○○、戊○○、甲○○、己○○及庚○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠按刑事訴訟法第三百六十五條係規定，審判長依第九十四條訊問被告後，應命上訴人陳述上訴意旨；
同法第三百六十六條復明定，第二審法院，應就原審判決經上訴部分調查之。
而第二審之審判，除本章（第二章第二審程序）有特別規定外，準用第一審審判之規定。
是以於第二審之審判期日，審判長於上訴人陳述上訴意旨後，應就被告被訴事實訊問被告，且應踐行調查證據程序，方稱適法。
查閱原審審判期日所踐行之程序，依審判筆錄所載，並未完全依照上開法律相關規定，踐行其程序，尤以關於被告等被訴圖利之部分為然，似不能謂無違背第二審為事實審兼法律審而為事實之覆審之制度設計，其踐行之審判程序，既悖乎法定程式，所為之判決自亦難認為適法，而無可維持，有撤銷發回之原因。
㈡判決書所記載之事實及理由與其所宣示之主文，必須相互一致，始與法定程式相符，否則，若有矛盾，其判決即難謂非違法。
抑且有罪判決書所宣示之主文，應與法律規定之犯罪構成要件相符，方稱合法。
本件原審及第一審判決關於庚○○部分，既於事實欄及理由內記載並說明庚○○將不實之事項登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及農改場對系爭土地鑑定結果之正確性。
惟第一審判決主文關於庚○○部分，既未標明其為犯罪主體身分之「公務員」，又未宣示「足以生損害於公眾」之符合犯罪構成要件文義，自嫌欠洽；
原審未將第一審關於庚○○上開科刑部分撤銷改判，仍予維持，依照上開說明，亦難謂於法無違。
㈢審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎，故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，倘遽予判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
原判決認定乙○○、丁○○、丙○○、子○○並無公訴人起訴事實所指之犯行，係以乙○○身為花蓮縣長，依據台灣省交通處旅遊事務管理局（下稱旅遊局）函復「原則可行」之語，認屬可據以辦理之意，及內政部詮釋「製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知」，謂依核定計畫編定各種使用地可包括遊憩用地，並指出花蓮縣政府可依職權編定本件系爭用地地目之說明，遂將系爭土地編為遊憩用地，為依據法令所為之行政裁量權範圍，主觀上尚無圖利金盾公司之不法犯意及動機。
乙○○既無圖利金盾公司之犯意及偽造公文書之犯行，則身為金盾公司負責人之丁○○、丙○○、子○○，自無與乙○○成立共犯圖利及偽造文書之可能，為其主要論據。
然查金盾公司申請旅遊局設置花蓮棕櫚休閒渡假遊樂區開發事業，其目的事業主管機關究係旅遊局，抑花蓮縣政府﹖對該計畫是否核准或所謂「原則可行」是否即屬「核定同意」﹖其決定或裁量機關屬於旅遊局或花蓮縣政府﹖判決內未作相當之論敍，且己○○（省旅遊局長）在檢察官偵查時供稱：伊未向乙○○說「原則可行」即可辦理土地編定，而是說「原則可行」之後需要修補正，再送旅遊局審核，如果沒有問題，會以「原則同意」發文，才可以辦理編定（偵字第一三八○號第二卷第二四二頁）；
壬○○（省旅遊局承辦人）在原審供稱：該開發計畫沒有核准，至民國八十一年一月十五日才核准其中一部。
七十八年十一月十五日協調會所謂「原則可行」不等於核准，亦非同意，因他們成就條件尚未完成（原審卷第二卷第一三一頁外放附件第一一一頁）；
癸○○（花蓮縣政府觀光課承辦人）及子○○（金盾公司經理）均在原審供稱：七十九年六月間省旅遊局已將該申請案退件（原審卷第二宗第二二三、二二七頁）各等語。
則該計畫迄八十一年一月十五日已否核定﹖亦堪研求。
乙○○認該事業計畫已核定，復將未經審查之土地併入編定，有無圖利金盾公司之不法犯意，猶待調查澄清。
實情如何，攸關乙○○、丁○○、丙○○、子○○有無犯罪，至關重要。
原審就此未進一步詳查審究明白，事實仍欠明瞭，逕為乙○○、丁○○、丙○○、子○○有利之判斷，難謂無調查未盡之可議，其適用法令之當否，本院亦無憑判斷。
㈣原審以金盾公司申請案全卷是花蓮縣政府以公文通知領回，並非癸○○私下退還。
癸○○擬辦之函稿縱有不妥，亦非明知而故意為之。
且癸○○與金盾公司丁○○、丙○○、子○○等人，非親非故，毫無利害關係，僅以站在觀光事業主管機關之立場，極力爭取金盾案之實現，以盡其職責，並無有何圖利金盾公司之動機，為其認定癸○○不成立犯罪之主要論據。
然查金盾公司申請案，雖經花蓮縣政府以公文通知領回，而非癸○○私下退還，但其退回之原因為何﹖原判決理由內，似未予論述。
如金盾公司之申請案，僅被退回，而非遭駁回，依一般經驗法則，尚須修補正，似應俟修補正後，再行辦理，方為正當，若係駁回，表示該案不予核定或不同意，參酌壬○○所供原則可行，並非同意，亦與邱長光（省旅遊局課長）、甲○○（內政部地政司長）於七十九年七月二十三日與乙○○共同主持之會議中表示本案尚未真正進入審查程序看法相同（外放附件第九十九頁）。
是癸○○於地政事務所質疑本案是否核定及面積是否相符時，仍簽稿「本案既經核定，並查對原申請計畫無誤，自應照辦」（外放附件第一三二頁），得否認非明知故為，尚滋疑義。
㈤原審又以壬○○處理金盾案，已善盡其旅遊局承辦人之職責，並無違法，而未存有不法之犯意，為其有利壬○○判斷之論據。
第查萬壽段一、二小段，雖尚未編定，而不屬於農業發展條例第三條第十一款所謂之耕地。
然卷存訴訟資料，台灣省政府地政處於七十八年五月二十九日，就本案土地邀集中央、省、縣有關機關會商，其結論為：本案土地，既經依照農地重劃條例及台灣省東部土地開發處理辦法等規定辦理，其開發計畫並經報奉行政院核准，且其重劃後土地用途亦經行政院農委會核定為農業用地有案，故本案土地，於重劃後依照內政部所頒製定非都市土地分區圖及編定各種使用地作業須知
六、九、十㈣等規定補辦編定時，應依實際供農牧、農路及水路使用情形，分別編為農牧用地、交通用地或水利用地等情，並有該會議紀錄在卷足參（外放附件第二一九頁）。
況丁○○、丙○○於購地後，復亦成立京統農場及壽豐農場，從事種西瓜、養豬、蜆等農漁牧綜合經營。
是本件土地事實上是否已作農業使用，得否認非屬農業發展條例第三條第十一款所規定之農業用地﹖亦待釐清。
原審未遑詳為調查清楚，徒以萬壽段一、二小段絕非農業用地，壬○○之審核程序並無違誤，而未存有不法犯意等詞為由，遽為壬○○有利之論斷，職權調查能事同有未盡。
㈥原審復係以戊○○、辛○○將土地申購面積限制為二十公頃，以及在土地未編定前出售土地，尚未違法，為其認定戊○○、辛○○不成立犯罪之論據。
惟查台灣省東部土地開發處理辦法規定私人申購農地應具自耕能力，且最高不能超過六公頃，但該處理辦法於修正後，雖將農業用地每戶申購之面積定為最高不得超過二十公頃，但似係指農地而言（外放附件第十八、三十八頁）。
戊○○、辛○○所為決定有無逾越權限﹖攸關其犯罪之成否，自亦應審究明白，詳予論敍，俾成信讞。
㈦原審認定甲○○不成立犯罪，無非以尚無積極證據足資證明甲○○與金盾公司及該公司人員有何往來之關係，自難僅憑甲○○所為合乎文義、論理、體系解釋之有權解釋而逕認為違背法令，為其主要論據。
然查「製定非都市土地使用分區及編定各種使用地作業須知」九㈠規定：依核定計畫編定各種使用地：交通、水利、古蹟保護、國土保安、特定目的事業用地等，是否包括遊憩用地在內﹖攸關甲○○有無犯罪之判斷，乃原判決就之所為論敍尚難認周詳完備，遽為甲○○有利之判決，自亦不足以昭折服。
㈧農業發展條例第十三條規定「耕地及其他依法供農業用地之土地，於劃定或變更為非農業用地時，應先徵得農業主管機關之同意。」
本件土地似經行政院核定為農業用地，並經省級各單位會商結論應編定為農牧用地，而己○○核定本件時，似未經農委會或農林廳同意，業據證人即農委會技正胡文章、農林廳農林科科長張正英在檢察官偵查時供證在卷（偵字第一三八○號卷第二宗第五十一、七十三頁）。
又台灣省政府農林廳、建設廳於第一次會前、會後均表示本件土地應編定為農業用地。
建設廳及東開處甚至在甲○○於七十九年七月二十三日至花蓮召開會議之後，仍再分別函請台灣省政府地政處及花蓮縣政府，將本件所屬之萬壽段、萬壽一、二小段均編定為農牧用地情事。
但第一次審查會後所召開之修補正會議，似均未再邀請曾要求修補正之農林廳、建設廳、東開處參加，亦未知會環保處是否召開審查會，其原因為何﹖就修補正部分，已否修補正﹖尚不明瞭，此項攸關己○○有無犯罪之事證，原審疏未作進一步之調查，遽為己○○有利之論斷，併嫌速斷。
檢察官及被告庚○○上訴意旨均分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
原判決關於庚○○不另諭知無罪部分（原判決理由甲部分），基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 九 日
還沒人留言.. 成為第一個留言者