最高法院刑事-TPSM,86,台上,1918,19970402

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一九一八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 沈士喨律師
楊欽傑律師
右上訴人因強姦而故意殺被害人案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年一月七日第二審更審判決（八十五年度重上更㈢字第一○四號，起訴案號台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第二五五五九號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○原係陸軍步兵第二二六師工兵營工三連一兵，於民國八十二年九月十八日十二時許，自駐地不假潛逃（所犯逃亡罪，業經軍法單位判處有期徒刑二年，於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年），逃亡期間復於八十二年十月初在某國術館認識已婚之劉○姿，獲悉其係新光人壽保險公司大同分處主任，見劉女頗具姿色，竟萌淫念，乃於同年十月十八日早上以介紹友人投保為由電話約劉○姿於上午九時至台北市○○○路○○○號清雅賓館樓下見面，雙方見面後因上訴人佯稱友人未到且適劉○姿有事前去基隆，乃約定他事辦妥後再行聯絡，同日下午五時許雙方經電話聯繫後再於上址見面，因上訴人藉口其友人有事慢來，乃一同至附近巴黎西餐廳等待。

迨至晚上九時許，上訴人告以其朋友欲投保，惟該朋友為通緝犯，不能曝光，誘騙劉女前至台北市○○○路○○○號五樓清○賓館五○七室商議，並佯稱該朋友有事延遲，需再等待云云，支使陪同劉女赴約在巴黎西餐廳等候之同事翁美惠先行離去。

於同日晚間九時三十分許再誘騙劉女回到清○賓館五○七號房間，上訴人即藉口向劉女借款五萬元及求歡，遭劉女竣拒責駡小白臉並被毆打臉頰，心生不滿，起意強姦，劉女不從，上訴人即強行脫下劉女褲襪及內褲，並用雙手勒住劉女頸部及以床罩壓住劉女嘴巴，以壓抑劉女喊叫抗拒並逼使劉女就範，此時上訴人預見其行為必致劉女窒息死亡，竟不違背其本意，基於在所不惜之殺人不確定故意，一直未鬆手，致劉女不能抗拒而姦淫得逞，而劉女亦因被勒住脖子壓住嘴巴無法喊叫抗拒而當場窒息死亡。

上訴人見劉女不動昏死在床上，另意圖為自己不法之所有，竊取劉女遺留手鍊一條、勞力士錶一只、現金二萬餘元，並取走劉女所有○○－○○○○號自小客車鑰匙，駕駛該車逃逸（竊盜部分未經檢察官起訴），現場留下上訴人所有領帶一條。

嗣於同年月二十四日凌晨三時許，在高雄市○○路○段○○○號為警查獲。

強姦部分並據劉○姿之夫呂○峰告訴等情，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人犯強姦罪而故意殺被害人罪刑，固非無見。

惟查：我刑事訴訟法採直接審理主義，採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，以顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序，即難謂為合法。

本件原判決以台灣高等法院檢察署法醫中心八十四年七月二十六日檢義醫字第九一六六號、八十五年二月八日檢義醫字第一六○八號函，法務部調查局八十二年十二月十七日 陸㈣字第八二一三二一一號檢驗通知書、八十五年九月二十日陸四字第八五一一七六七號函及台北市政府警察局八十五年十二月二日北市警刑大鑑字第九三三一七號函為主要判決基礎之一，並未於審判期日向上訴人提示各該證據，令其辨認，俾其有辯解之機會，即令辯論終結，予以判決，踐行之訴訟程序已難謂無瑕疵可指。

又上訴人自檢察官偵查時起，即否認有強姦劉○姿之犯行，一再對台灣高等法院檢察署法醫中心之鑑定結果質疑，請求訊問鑑定證人吳木榮（原審更㈠卷第十九頁反面，更㈡卷第六十八頁反面，更㈢卷第七十一頁反面）。

原審亦認有予調查之必要，竟又於傳喚無著（更㈢卷第九十三頁），再函該中心請飭其到庭就「鑑定書所載疑義作補充鑑定陳述」仍未果後（同前卷第一四七頁），即未再予傳喚調查，率行判決，亦有未當。

另本件檢察官起訴之犯罪事實為「甲○○係逃兵通緝犯，於八十二年十月初探知劉○姿係新光人壽大同分處主任，乃夥同一不詳姓名之男子共同意圖為自己不法之所有，於八十二年十月十八日二十一時三十分許，以投保為由誘騙劉女至台北市○○○路○○○號五樓清○賓館五○七室，並稱該不詳男子係通緝犯不能曝光，遲延未到，需再等待為由，支使夥同劉女前往之翁○惠先行離去，待翌日凌晨該不詳男子前來時，二人即共同強行勒住劉女脖子，強脫其衣褲，予以輪姦得逞，並將劉女當場勒扣窒息死亡，旋即共同搶走劉女身上手鍊一條、勞力士錶一只、現金新台幣二萬餘元，並取走劉女之○○－○○○二號自小客車之鑰匙，將車開走逃逸」等情。

原審僅就強姦殺人部分予以判決，並說明查無共犯之情形外，對起訴書所指之「上訴人於勒斃劉○姿後，即搶走劉女身上之手鍊一條，……等物」部分，則未予審判，僅於事實欄載明「竊盜部分未經起訴」，並於理由欄說明「此部分應移送檢察官另行追訴」、「被告（上訴人）被訴之強劫罪，應屬犯罪不能證明，惟因檢察官認該罪與前開論罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另予無罪之諭知」云云，但按法院審判之範圍，應以起訴之事實為準，不受起訴法條之拘束，而此之所謂事實，係指基本社會事實而言。

本件檢察官雖以此部分上訴人所為應成立強劫罪，並將一強劫行為割裂，而分別援引懲治盜匪條例第二條第一項第六款及第八款提起公訴，起訴法條縱有未當，起訴書記載「強行取走劉淑姿身上手鍊……等物」，其記載之用語，縱亦欠妥適，但於「上訴人勒斃劉○姿後，取走劉○姿身上之手鍊等物」之基本犯罪態樣，亦即其基本社會事實則無不同。

原審如認上訴人此部分所為應成立竊盜罪，而非強劫罪，自可變更起訴法條，予以判決，不受檢察官所引法條之拘束，乃原審竟就竊盜部分置而未論，亦有已受請求之事項未予判決之違法，應認仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 四 月 二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 八 日
Ｔ