最高法院刑事-TPSM,86,台上,1924,19970402

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一九二四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃曜春律師
右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年一月二十九日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第四四四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第五五六七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○因其祖母劉翁烈於民國八十四年十一月一日上午，離開其嘉義縣民雄鄉東興村之住處後，迄至當日下午六時許，仍未返回，上訴人乃四處尋找，翌（二）日於工作半天後，仍繼續尋找，至當日下午四時至五時許，在同村十五號之一鄰人許興華（其妻吳美娟）所有豬舍附近之竹林旁，尋獲正在撿拾竹葉之劉翁烈，上訴人於勸導其祖母隨同一起返家，遭劉翁烈拒絕後，竟一時氣憤，先徒手拉扯劉翁烈欲將其帶回家中，惟因遭抗拒，上訴人即基於傷害之犯意，出拳毆打劉翁烈之頭、臉部位，因而致劉翁烈受有右顳骨部四‧五×四公分血腫一處、左上眼瞼五×一‧五公分、下眼瞼五×二公分及顴骨部四‧五×四公分皮下出血各一處、下唇三×一‧五公分、三×二公分黏糢下出血各一處等之傷害（傷害部分未據提出告訴），嗣因年邁之劉翁烈遭此重擊後，體力已衰竭，遂不再抗拒，上訴人乃用力拉扯劉翁烈，並順勢將劉翁烈摔入竹林附近許興華所有之豬舍旁之豬糞坑內，欲讓劉翁烈吃豬糞，以教訓劉翁烈。

詎上訴人將劉翁烈摔入豬糞坑後，竟不問糞坑內是否確無大量之淤泥與污水，或該糞坑是否既深且臭，亦不管劉翁烈年歲已大且身高僅約一百四十八公分，是否仍有能力爬出糞坑，更不念劉翁烈當時頭部已遭其重擊而受有傷害，若不予救助，劉翁烈有溺斃之危險，且上訴人對其上開將其祖母劉翁烈毆傷並摔入豬糞坑內之行為將發生致使劉翁烈溺斃之結果，亦負有防止之義務，乃其竟能防止而不防止該結果之發生，另萌生任其溺斃亦可之不確定之殺人犯意，而未設法將劉翁烈拉出糞坑，即逕自離去，因而致劉翁烈溺斃於該豬糞坑內。

嗣於民國八十四年十一月三日下午三時五十分許，上訴人為圖掩飾犯行，復向嘉義縣警察局民雄分局豐收派出所謊稱劉翁烈行踨不明，經嘉義縣民雄鄉東興村辦公處廣播呼籲村民協助尋找劉翁烈後，吳美娟遂於當日下午四時許，前往其豬舍附近協尋，因而發現豬糞坑內有異，經通知上訴人及其父劉總喜前往辨識，並報警前來處理後，承辦員警因發覺上訴人神色有異，懷疑係上訴人殺害劉翁烈，經予以質詢後，上訴人遂坦承上情等情。

因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人殺直系血親尊親屬罪刑，固非無見。

惟查：㈠原判決事實先認定上訴人順勢將被害人即其祖母劉翁烈摔入竹林附近許興華所有之豬舍旁之豬糞坑內，欲讓被害人吃豬糞，以教訓被害人，並未認定其有置被害人於死之故意，但旋又謂詎上訴人將被害人摔入豬糞坑後，另萌生任其溺斃亦可之不確定之殺人犯意，未設法將被害人拉出糞坑，即逕自離去云云，先後認定之事實已有齟齬，且理由內復謂衡情其於尋獲被害人之後，內心自係急欲將被害人帶返家中而無殺害被害人之犯意，較符情理，將被害人摔入豬糞坑之初，應係出於一時衝動之舉，之後，又謂顯見其於逕自離去之時已萌生任其溺斃亦可之不確定之殺人犯意，至堪認定云云，亦有矛盾。

且原審對於上訴人將被害人摔入豬糞坑之後，剎那間何以竟萌生不確定之殺人犯意，並未說明其原因，仍有理由欠備之嫌。

㈡證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。

上訴人雖於警訊、偵查中供承其將被害人摔落豬糞坑溺死之舉，但於審理中始終否認其事，而原判決理由７內引述證人何乾和於第一審結證稱伊於民國八十四年十一月二日下午三、四時許尚有見到被害人等語明確云云，亦與第一審訊問筆錄所載何乾和證稱：「被告之祖母死亡當天下午三、四時許，被告有去找我問是否有看到他祖母，⒒２日當天被告之祖母有到我的園內割粽葉，我後來將他帶出來，因我怕他被狗咬到，隔天我於四時許有在我的豬舍看到被告在那裡。

他在那裡找他祖母，當時即農曆九月十日，當時他還告訴我仍未找到，當時我還告訴他我會替他到溪邊找看看」等語之內容並不一致（見一審卷第十四頁反面、十五頁），該證人僅證稱八十四年十一月二日當天被害人有到其園內，並非證稱是日下午三、四時許尚有見到被害人，故對於該證人所稱「被告之祖母死亡當天」係指何日﹖該證人於八十四年十一月二日之何時看到被害人在其園內﹖何時將被害人帶出來到何處﹖隔天看到上訴人時，有無將被害人在其園內割粽葉及帶出來之事告訴上訴人﹖上訴人何以會到該證人之豬舍附近找其祖母﹖能否也到許興華、吳美娟夫婦之豬舍附近尋找被害人﹖等事項，均與上訴人是否犯罪及犯罪之時間，至有關連，殊有傳訊何乾和切實查明審認之必要。

又上訴人既一再主張其在警訊之供述不實，且受其二姐之男友警務人員吳昇諳所誘導，則上訴人在警訊時，吳昇諳何以會到場﹖如何誘導上訴人應訊﹖為發現真實，亦有傳訊吳昇諳之必要，原審未予傳訊上開證人，遽行判決，自不足以昭折服，難謂無未盡調查能事之違誤。

上訴意旨執以指摘原判決不當，非全無理由，應認仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 四 月 二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 九 日