最高法院刑事-TPSM,86,台上,1926,19970403

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一九二六號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男
丁○○ 男
右 一 人
選任辯護人 謝慶輝律師
李明益律師
吳文琳律師
被 告 乙○○ 男
丙○○ 男
右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年一月三十一日第二審判決（八十四年度上訴字第一四一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第一九○七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由本件原判決以公訴意旨略稱：

㈠甲○○現為中國石油股份有限公司（以下簡稱中油公司）秘書處處長，民國七十九年間，曾任中油公司高雄煉油總廠副總廠長，並兼任總廠「營繕工程審議委員會」（以下簡稱審議會）召集人，係依據法令從事公務之人員。

於八十二年五月十八日在臺灣高雄地方法院審理八十一年度重訴字第二五九號中油公司向該院起訴請求中一行消防工業股份有限公司（以下簡稱中一行），資控國際有限公司（以下簡稱資控公司），因其所承包中油公司之「消防演習場防塵措施工程」（案號：Ａ九○六四），「南門噴砂場防塵措施新建工程」（案號：Ａ九一○二），「輕裂更新工場北側防塵隔音措施新建工程」（案號：ＡＮ○三四七）及「大林廠Ｆ區防塵網新建工程」（案號：Ａ○○九二）等四防塵網工程倒塌案之民事賠償事件出庭作證時，明知該等防塵網工程均係承包商自行設計施工，必須對工程品質，保固負完全責任之「責任施工」，且明知承包商未依工程合約附件工程說明書之規定提出防塵受風阻力之應力分析計算書（下稱應力計算書），竟虛偽證稱係由該總廠提供設計圖，且中油公司僅要求防塵標準並未要求防風等語，圖使承包商中一行、資控公司免除修復賠償之責。

㈡丁○○為中油公司高雄煉油總廠工務室土木設計組組長，係依據法令從事公務之人員，明知承包商未依工程說明書之規定提出防塵受風阻力之應力分析計算書及前開ＡＮ○三四七號工程係屬「責任施工」性質。

八十年七月十九日艾美颱風過境，該防塵工程倒塌，其明知該工程倒塌後應由承包商負修復保固責任，且罔顧高雄地區瞬間最大風速僅為十一級風，平均最大風速僅為六級風之事實，而於八十年八月二十日處理該組承辦人吳錦秀所簽註「此次艾美颱風過境，高雄市及本廠並沒有傳出其他災情，承包商陳情之事有待深入考慮」等不同意承包商資控公司陳情該案防塵網倒塌係天災所致之呈核會簽意見時，竟以該簽註會使上面不好辦事為由退回簽呈要吳錦秀不要簽註任何意見，致第一六九九次審議會通過免除承包商免除修復賠償之責，圖利資控公司。

㈢乙○○為中油公司高雄煉油總廠第三施工所監造工程師、丙○○為同廠大林施工所監造工程師，均係依法令從事公務之人員，乙○○為ＡＮ○三四七號工程之監造工程師，丙○○為Ａ○○九二號工程監造工程師，明知承包商資控公司未依規定提出應力計算書及各該防塵網工程係責任施工，且明知艾美颱風來襲高雄地區瞬間最大風速僅為十一級風，平均最大風速僅為六級風之事實，竟分別於八十年八月十六日及八十年九月十一日簽註資控公司因防塵網倒塌而陳情免除修復賠償責任之意見時，妄稱「該等防塵網倒塌係不可抗力因素造成，視為天災應合情理」，致該總廠第一六九九次及第一七○四次審議會分別同意免除資控公司修復賠償責任，圖利資控公司。

二、公訴人認被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等四人渉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，係以㈠被告甲○○身兼審議會召集人，理應熟知前開工程合約及進行，而防塵網工程仍須具有相當之防風能力，且明知承包商未提出應力計算書，然其竟於一審民事庭審理中油公司訴請承包商損害賠償事件時，證述前開未有維護中油公司利益之證詞，顯係圖利承包商中一行、資控公司，免除其修復責任。

㈡被告丁○○、乙○○、丙○○分別擔任中油公司前揭職務，均屬相關工程主管，理應知悉上開工程合約、工程說明書、如何設計施工等情，且均明知承包商未提出應力計算書，則渠等於承包商應否負修復賠償責任簽註意見時，竟未詳究工程全約中有關防塵網工程受風阻力程度為何，是否達到標準，以為承包商是否修復賠償之依據，卻於處理上開簽註意見時逕作前述之處理，致審議會同意上述承包商免負修復之責等情為其論據。

三、訊據被告等四人均堅決否認前揭被訴圖利犯行，並分別以下列各節置辯：

㈠被告甲○○辯稱：中油公司高雄煉油廠下設單位甚多，各單位均依其權責分層負責。

且審議會係採合議制，復經多數委員通過始能做成決議。

一切工程之建設，均由各單位依其職權處理。

被告雖係審議會召集人，惟並非對於所有工程均能熟悉。

中油公司防塵網之興建，係經審議會決議參考台電公司興達儲煤廠設計之防塵網。

因此其於高雄地院民事庭作證時，所謂「總廠提供設計圖」一語，其真意乃指防塵網比照台電公司防塵網規格製作，由廠方指定規格及材料，工程理念則已於招標工程說明書內載明之意，又工程合約內確未提及防風基準，該工程究竟是否須有防風標準係由土木設計組決定，伊是審議會召集人僅負責工程發包部分，至於發包後之工程簽約，進行過程伊不參與，自亦不知承包商是否依約提出計算書，至於其於偵查庭所陳「我了解尚未提出（計算書）」之語，係指伊當時（即開庭時）已知悉，因本案起糾紛後伊始知悉承包商未提應力計算書等語。

㈡被告丁○○辯稱：本案ＡＮ○三四七號防塵網工程係其所屬土木設計課申請發包，該工程倒塌之前，其並不知道承包商未有提出應力計算書。

八十年七月十九日艾美颱風來襲，高雄地區受災慘重，乃承辦人吳錦秀竟簽稱高雄市區及中油公司高雄總廠未有傳出其他災情云云，殊與事實不符，被告始退回其簽呈，並囑其更正。

且中油公司就本件防塵網之倒塌，以不可抗力之災變為由，向承保之中國產物保險公司請求理賠，嗣經該公司委託南山公證公司鑑定結果，亦認定該防塵網係因天災造成倒塌，同意理賠。

況中油公司訴請承包商資控公司賠償事件，亦迭遭敗訴，足見被告並無圖利資控公司情事等語。

㈢被告乙○○辯稱：其係監工單位，須按土木設計組核定之施工圖監工。本案ＡＮ○三四七號防塵工程，承包商有無提出應力計算書，應由土木設計組負責審核。

又該工程於驗收後遭艾美颱風吹倒，有關承包商免除保固責任之陳情書，被告於簽註意見時，係依合約保固責任及向保險公司索賠分析兩案併陳。

其所以簽註防塵網倒塌視為天災應屬合理乙節，係基於廠商陳情時所附中央氣象局颱風預報資料載明艾美颱風最大陣風十七級，且當時又無其他颱風級數較少之有關資料所致，並非蓄意偏袒廠商等語。

㈣被告丙○○則辯稱：其係中油公司機械工程師，臨時受命監造並非其專長之土木設計工程師應負責之Ａ○○九二號工程，並不知應力計算書應包括基礎及預力電桿二部分，誤以為承包廠商提出之基礎部分應力計算書即係全部應力計算書，且因上級指示該工程應儘速動工，始通知廠商施工。

俟艾美颱風來襲後，其參加大林廠防颱善後會議取得一份中央氣象局颱風警報資料，記載颱風中心最大風速為十七級風，其又誤以為高雄地區接近颱風中心，廠區監測站又未將其測得之高雄地區風速資料告知，實不知高雄地區最大風速僅為十一級風。

再者其於防塵網因颱風倒塌後，翌日即通知廠商修建，另參考ＡＮ○三四七號工程等審議會之決議，簽註Ａ○○九二號防塵網倒塌為不可抗力，視為天災應合情理。

嗣後中油公司向保險公司申請理賠，亦以天災所致為由獲得理賠，其並無圖利資控公司犯行等語。

四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪之認定始得採為斷罪資料，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文，最高法院二十九年度上字第三一○五號亦著有判例。

經查：

㈠被告甲○○於八十二年五月十八日一審民事庭審理八十一年度重訴字第三五九號事件時證稱：我們公司施工要求比照台電公司的施工，驗收時亦有符合台電標準等語，嗣於該事件上訴本院時復證稱：系爭防塵網之設計，經審議會決議參考台電公司興達儲煤廠設計之防塵網，而與興建台電公司興達儲煤廠防塵網之承包商中一行公司議價，由其築建中油公司之防塵網，並要求規格、結構悉如台電興達儲煤廠之防塵網，……各防塵網雖因地形大小而有不同，但其基本結構都是一樣的，且每件工程合約皆附以台電之原規範說明書，以作規格之標準等語。

核與證人即中油公司負責上開Ａ九一○二工程發包事宜之工務室土木設計組工程師余東南於一審民事庭證稱兩造約定廠商的材料要符合台電的規格等語，及於該民事案上訴本院時亦稱：系爭防塵網工程所用材料與台電所用材料是一樣等語相符，有一審八十一年度重訴字第三五九號及本院八十三年度重上字第十四號民事判決在卷可資參證。

且一審民事庭審理該案時，亦依職權囑託高雄市建築師公會鑑定，其鑑定意旨中亦認定：因中油公司與承造廠商間，對防塵網之施作均無經驗及案例可循，因台電發電廠曾採以預力電桿為主架構之類以防塵網構造，故即仿台電作法以電桿為主架構，而承包商亦依此模式提供設計圖等情，有上述鑑定報告書附卷可憑（參調查處第二宗卷第九號證明）。

再參酌中油公司與廠商所訂工程合約書附件之預力電桿說明書，亦係援用台灣電力公司預力電桿之規格，且Ａ九○六四案工程說明書中指明廠商須以預力電桿結構、防塵網系統、水露系統、按總廠提供之地點，由承攬商提出細部設計。

補充規定中第七點亦敍及本案為特殊功用之設計工程，效能要校驗，驗收時要申請單位派專人會驗，於Ａ九一○二、Ａ○○九二兩案中於工程說明書亦表明附上預力電桿規範說明書及百吉網說明書，於ＡＮ○三四七案中於工程說明書亦有防塵網建造尺寸及建隔音牆（包括尺寸高度）。

足見本案工程雖細部設計由承包商負責，但基於結構之大體設計仍由中油公司主導，承包商係依中油公司之指示設計施工，故被告甲○○於八十二年五月十八日在一審民事庭作證「由總廠提供設計圖」一詞，應認係其簡略之敘述證詞，何況被告甲○○於作證後第三日（即八十二年五月二十一日）上午即以電話聯絡中油煉油總廠之法務組長唐國盛，表示願意再就上開證詞內容出庭向法院澄清，且於同年月三十一日再度電洽唐員表示再出庭澄清證詞意願，此有唐國盛所作電話紀錄二份在卷可佐（參調查處第二卷證物㈣），顯見被告甲○○前述證詞，其主觀上並無圖利該民事案件被告亦即承包商之意圖。

㈡本案四件工程案之工程說明書中，均無明白約定防塵網工程究應承受多少風力，此有調查處第三卷所附之工程合約資料可考，且依上述高雄市建築師公會鑑定結果，亦認為本件防塵網工程非屬建築法所稱之建築物，應類似雜項工作物，而現行法令對此工作物之承受風力需求，並未有所規範，且該防塵網亦未申請建築執照，依法尤未能依其執照內容適用相關之建築技術規則以定其風力承受程度加以規範。

再查本件防塵網工程就中油公司提出招標時之需求亦均著於防塵，此觀上揭工程說明書自明，是本件工程合約既無風力承受標準之約定，被告甲○○依據合約內容據以作證，縱其證詞結果有利於承包商，亦難強求被告甲○○辯稱中油公司利益，而不為此項陳述。

是以被告甲○○證稱中油公司僅要求防塵標準，未要求防風等語，亦難遽認圖利承包商，其理甚明。

㈢被告甲○○固係兼任審議會召集人，但該會所審議者僅為有關發包業務，呆廢料及閒置資產標售業務，有該會組織簡則一份在卷足稽。

又被告當時係管理副總廠長，其權責係襄助總廠長處理有關管理業務事項，如總務會計、人事、秘書……，至於工程工作之推行與施工督導業務則屬工程副總廠長權責，此有中油公司高雄煉油總廠辦事細則第三條㈢、㈣項規定可憑，又工程招標之決標、簽約、開工前之施工說明會議紀錄，均非被告甲○○權責得以知悉，此觀上述工程過程部分均未見被告甲○○亦須簽名參與即明。

至於承包商所應提出之應力計算書部分，據證人中油公司烏材林施工所工程師廖合勝、第六組工程師李榮祥、土木設計組副組長歐俊雄於調查處訊問時均一致證稱，應力計算書係由土木設計組審核等語（參閱調查處第一卷第二十五、四十、四十八頁）。

又證人余東南於本院亦證稱工程簽約由工務室工事課負責，計算書於投標時不必提出，得標後廠商未提出，因本件工程係責任施工，廠商負全責，亦可開工等語，足見公訴人指訴被告甲○○對工程合約及進行暨承包商未提應力計算書一節理應知悉云云，尚有誤會。

㈣證人毆俊雄於原審證稱：ＡＮ○三四七工程案係吳錦秀工程師所承辦，吳錦秀簽完送其查看有無疏失，應力計算書也有向廠商索取，廠商只提出基礎部分之計算書，而該組審核施工圖時，經其過目後還要往上送閱等語。

被告丁○○當時係毆俊雄主管（組長），廠商提出之施工圖既尚須呈上工務室，而本件施工圖於廠商雖未就預力電桿部分提出應力計算書，依前述證人余東南所述，亦准予開工，則被告丁○○同意廠商施工，其主觀上顯係認為承包商為責任施工應負保固責任使然。

且其於艾美颱風後處理吳錦秀簽辦防塵網倒塌責任之意見時，固有退回簽呈之事，但艾美颱風過境高雄時確有災情傳出（此據卷附報紙所刊載消息足證），且煉油總廠除本件防塵網倒塌外，總廠水文自動監測儀器受損，大林廠材料倉庫保溫材料一批受損、林園廠、停車棚、塔槽保溫層、總廠投光燈、燈桿、製桶工場彩色浪皮圍籬等處亦有損失，有卷附中油公司煉油總廠函五份可證（附於被告丁○○偵查庭辯護狀）。

復查吳錦秀於本院調查時，亦稱其所簽艾美颱風過境，高雄市及本廠並無傳出其他災情之意見，僅係其個人感覺而已（見原審八十四年十一月二十二日筆錄），吳錦秀簽註之意見，顯與實際災情不符。

從而被告丁○○以其為吳錦秀主管立場，認下屬簽呈內容與實情不合，有意見時退回重擬，亦與正常公文作業流程無違。

證人吳錦秀固另證稱被告丁○○告以「如此簽上面不好辦事」云云，然本件工程遭艾美颱風吹倒受損，於被告丁○○及證人吳錦秀會簽前，即已由被告乙○○所寫㈡點得知，該次損失資產組通知要向保險公司索賠，故如以證人吳錦秀原所簽註意見，即與總廠決定向保險公司索賠意旨相悖。

再者該次會辦單之前，於八十二年八月二日被告丁○○於工程處會簽單上早已表明土木設計組意見係擬兩案供核示（即㈠天災受損，發包重建㈡由原告承包商修復……）故嗣於編號六○二六之收文箋會辦中才僅蓋章未表示意見，依一般公文核章流程以觀，僅用印未加註意見，應認其意即同意先前乙○○所簽註意見，即包括文內所示由廠商負保固責任部分，此有上述會簽章、收文箋附於調查處第㈢卷內可憑，是被告丁○○退回吳錦秀所簽註意見之舉，亦難認有何圖利承包商之意圖與犯行。

㈤艾美颱風於八十年七月十九日侵襲台灣地區造成中油公司ＡＮ○三四七工程案防塵網倒塌，被告乙○○即於八十年七月二十七日書具陳核會簽單會交被告丁○○之土木設計組，亦由土木設計組簽註如前所述兩案，同年月二十九日總廠總務室資產組財產課則以公務通知表示上述ＡＮ○三四七防塵網（更新計劃防塵網）受損部分欲向保險公司索賠，同年八月三日許員即行文（以備忘錄方式）予資控公司表示應由該公司負保固修復責任，隨於同年八月八日資控公司即以陳情書表示該受損應為天災損失云云，中油公司收文後，即由工事課顏彩雲即以簡化收文箋會簽廠區三所（即許員單位）、土木設計組（即丁○○單位）、監理課表示意見，而文至許員處，許員所簽「視為天災應合情理」等語乃文內第四點、第二點即表示本案有向保險公司索賠之舉，第三點亦敘明「本所仍陳情重建……通知原承建廠商負保固責任」，之後再由他單位簽註「施工圖係經由本廠認可」，始提交一六九九次審議會審議，結果係決定「本件不可抗力因素造成……」等情，均有上述文件附於調查處第㈢卷內有關ＡＮ○三四七工程資料可稽，且證人顏彩雲於一審亦到庭證以，其將各單位會簽結果往上陳核，有爭議性就會提會討論等語，（見一審八十三年九月十五日訊問筆錄），再參以審議會委員設有七人，分別為管理副總廠長、工務室、工程處、修造廠、會計室、政風室，稽核室等一級正副主管各一人，會議決議經總廠長核定後，始分由有關單位執行，此經卷附審議會組織簡則三、八條定有明文，足徵被告乙○○上開簽註意見尚經審議會討論，及總廠長核定，且係兩種意見併陳，並未片面偏袒廠商，應無故意於簽註意見時藉詞朦蔽審議會之可言。

㈥被告乙○○雖於前開會辦簽註文內提及「最大陣風高達十七級，合約亦無受最大風力之規定」等語。

然該段文字一開始許員亦表示係「依據承包商陳情附艾美颱風警報資料」，顯見許員並無故意作假意圖，因許員並非總廠內有關氣象風力偵測之權責人員，如欲調查廠商所附颱風警報資料，主辦該件廠商陳情之工事課亦應先向廠區偵測站調閱確實風力紀錄，許員固曾為該工程案之監工人員，然其所監造該工程業已驗收使用，嗣後因廠商陳情會簽時，其僅依廠商所附中央氣象局颱風警報資料憑以表示意見，縱認其處理上未善盡查證義務，亦屬行政疏失而已，尚難認定其係故意將該次艾美颱風過境時高雄地區最大風速僅為十一級虛簽為最大陣風十七級。

至於本件工程合約確未約定承受風力標準之事實，已如前述，則被告乙○○據以簽陳上情，並無不當違法之處。

㈦工程Ａ○○九二案（大林廠）於完工後雖遭遇艾美颱風過境吹倒，廠商資控公司仍向工事課行文表請准結案云云，有資控公司八十年八月五日第八○○八○五號函影本可佐。

工事課顏彩雲則以簡化收文箋會交大林一所（即丙○○單位）、工程六組、監理課簽註意見，而被告劉員收受後於八十年八月十五日即簽註「提請發包審議會裁示」，之後於一六九六次審議會之討論中卻有「因颱風不可抗力因素，非承商之責任……」等字樣，送回工事課，又註明「依審議會委員意見，請簽認係……不可抗力或結構不良所致」，再會交被告劉員。

劉員始比照前述乙○○所簽註意見表示「本案比照視為天災應合情理」，再呈請審議會裁示，之後第一七○三次審議會即決議「本案屬天然災害處理」，此部分流程亦有上述收文箋在卷足憑（參調查處第㈢卷）。

又證人林金祥、鐘坤輝雖於原審證稱，鐘員於收文箋上「一六九六」項下所寫「……不可抗力因素……」係與會委員討論意見，該次會議沒結論，才有同年九月五日再次會交簽註意見，而第二次交丙○○簽註時連同鐘員所寫上開文字紀錄（參閱一審八十四年二月九日訊問筆錄），則本案丙○○第二次簽註意見時因已看過先前一六九六審議會紀錄文字，且已有一六九九次審議會對於ＡＮ○三四七號工程係因艾美颱風倒塌之決議先例，方簽註Ａ○○九二號工程亦視為天災之意見，顯難認其係為故意圖利資控公司。

何況中油公司與承包商間之民事損害賠償事件審理中，有關中油公司防塵網工程之損失，亦據南山公證有限公司認定係屬不可抗力災變所致，且經中國產物保險股份有限公司理賠，此有公證理算報告書及保險公司函可資參證。

是被告丙○○上述簽註意見，並無悖於事實，亦無違法圖利承包商之情事。

㈧中央氣象高雄測候站資料及總廠內空氣監測站固均載明艾美颱風風速為六級至十一級，然該次颱風確有造成各地災害，已如前述，被告丙○○持有資料又僅係中央氣象局颱風警報資料，且總廠空氣監測站係將風速等資料供廠區作理境品質監控用，並未將艾美颱風過境時之風速資料告知丙○○之情，亦有煉油總廠八十三年十一月二十五日政風字第Ｃ八三一一二六六九號函在卷可稽（參原審審理㈠卷），故公訴人認被告丙○○知颱風風速僅六級至十一級一節，尚有誤會。

㈨被告乙○○、丙○○均係前開工程之監造工程師，僅按核准施工圖監督廠商施工，至於應力計算書有無提出，係由土木設計組人員審核，已如前述，自難以被告二人於簽註上開意見時，未有追究承包商有無提出應力計算書籍以查明受風阻力程度（而受風程度於合約內亦無明確約定，已如前述），即認其二人有圖利承包商之刑責。

㈩有關本案防塵網工程倒塌後，中油公司訴請承包商賠償之民事訴訟，歷經一審及本院審理結果，亦均認定中油公司所請非有理由，駁回中油公司之訴在案，有一審八十一年度重訴字第二五九號、原審八十三年度重上字第十四號、八十四年度重上更一字第四十八號判決正本可稽，亦足據以認定被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等所為，均無圖利承包商之情形。

五、綜上所述，被告等之犯罪，均屬不能證明。乃維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，經核於法尚無違誤。

檢察官上訴意旨略謂：㈠本件發包工程招標申請書或工程說明書上，註明中油公司僅提供簡示圖件，而承攬廠商提出細部設計，結構和防塵受風阻力之應力分析結算書……經審核合格後，始施工（參工程處文件呈核會簽單，工程說明書等）。

則中油公司既未提供設計圖，而係由包商提供細部設計，應力分析計算書等，此為不利於被告等之證據，原審恝置不論，顯有理由不備之違法。

㈡既應提出應力分析結算書，此結算書何在﹖工程是否達到標準﹖風速如何才算超過安全規定（參工程處文件呈核會簽單附頁）﹖艾美颱風當時在高雄市是否超過此規定﹖何以承辦人吳錦秀簽註「高雄市及本廠並沒傳出其他災情」，而本件工程會倒塌受損﹖當時風速如未超過此規定，則被告丁○○何以要退回吳錦秀之簽註意見，致審議會通過免除包商修復責任﹖當時風速如未超過安全規定時，何以被告乙○○、丙○○稱「係不可抗力因素造成，視為天災」﹖原審就此均未查明，顯未盡調查證據之能事。

㈢依營繕工程審議委員會組織簡則（證據三），凡有關發包工程等有關事項，該審議會召集人即被告甲○○均應瞭解負責，原判決認此非其職責，不知悉應力計算書云云，核與卷證資料不符。

另招標申請書上，副總廠長欄有被告甲○○之簽名，工程說明書上有註明「受風阻力之應力分析結算書」，對此不利被告之證據何以未採，並未說明理由，亦有理由不備之違法。

㈣高雄煉油總廠函（⒓密工字第二四四號）亦稱廠商自行設計。

自行施工，必須對工程品質，工程保固負完全責任。

而中油公司本身，亦認當時只有六級風，該建築應承受十三級風力，工程品質不合格。

鑑定報告中雖謂工程說明書未規定承受多少風力或幾級風，但亦認為此項建物承受風之壓力，應特別慎重考慮。

以被告等之專業，是否能以當時預報之風力，認其為不可抗力或天災，而不以實際風力是否達到不可抗力或天災為審議或簽註意見。

亦有可議。

㈤既然前此同類工程「竹仔門噴砂場防塵措施工程」（工程編號ＡＮ○二一六），竣工後施用情況良好，則被告等對受阻風力之應力分析結算，應均甚為熟悉（參⒓密工字第二四四號函及工程處文件呈核會簽單附頁），且可責令廠商做好。

被告等對此四件工程之應力分析或風力等項均迴護承包廠商，非圖利何以如此﹖惟按證據之取捨及事實之認定，乃審理事實法院之職權行使，苟不違反經驗法則及論理法則，即難任意指為違背法令。

而貪污治罪條例之圖利罪，必須有積極的圖取不法利益之犯意與行為始足當之，如僅有消極行為，亦不成立圖利罪。

本件被告甲○○係在中油公司與承包商中一行公司及資控公司間民事訴訟中作證稱：由中油公司總廠提供設計圖及中油公司僅要求防塵標準並未要求防風等語，其陳述無非供法院調查證據之參考，並無拘束之效力，且兩造當事人均得加以爭辯，論其是非，縱其陳述有利於承包商，要與積極為承包商圖取不法利益之情形有別；

被告丁○○為承辦人吳錦秀之主管，對於吳錦秀簽註之不同意見，認與實際情形不符，而予以退回重擬，與一般公文處理之方式無違，且乏積極為承包商圖取不法利益之意圖；

至於被告乙○○、丙○○分別為監造工程師，對於承包商陳情之事項，簽註其個人之意見，以供審議會處理之參考，對於承包商陳情免除工程修復及賠償責任是否同意，係由審議會成員討論、決議，及總廠長之核定，始能決定，則渠等簽註意見，尤難遽指為承包商圖取不法利益，原審綜合調查證據所得，認被告等無圖利之犯意及行意，尚非無據，所為之論斷，亦不違反經驗法則及論理法則。

上訴意旨所載各情，均不足以證明被告等有積極圖利之犯意及行為，縱有未加以調查或說明，與判決之主旨仍不生影響，執為指摘原判決違法，自難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 四 月 三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十二 日
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