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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一九二七號
上 訴 人 甲○○ 男
選任辯護人 陳英鳳律師
右上訴人因走私案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年六月四日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第二一三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第三三七二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴意旨略稱：㈠上訴人係以二萬元代價，受僱於綽號「紅猴」者，代為運送未貼專賣憑證之洋菸，則扣案之香煙等乃綽號「紅猴」者出資所販入，原審依刑法第三十八條第一項第三款之規定沒收，自有判決適用法則不當之違背法令。
㈡扣案香煙之沒收，應已包含商標、包裝紙在內，詎原判決除諭知香煙沒收外，併就其商標、包裝紙亦宣告沒收，且未說明其沒收之理由，亦未引台灣省內菸酒專賣暫行條例之規定，當有判決不備理由之違法。
㈢請斟酌本件尚無造成重大損害，能再予緩刑悔過之機會。
㈣上訴人受僱接駁之際，扣案洋菸已在境內，復無全部洋菸均係綽號「紅猴」者一次私運進口之事證，原審未詳究，復未記明所憑證據，遽為不利上訴人之認定，即有判決不載理由之違法。
㈤上訴人與綽號紅猴未事前聯絡，於黑夜臨時受僱、接駁之物亦均包裝，尤難知悉所接駁物品之內容等，欠缺「明知該物品為一次私運進口，或其總額確逾公告管制數額」而為運送之故意等語。
惟查本件原判決認定上訴人甲○○係高雄縣興達港籍編號ＭＢ二二○一七號膠筏筏長，於民國八十四年二月十六日下午五時許，在興達港附近橋旁，與綽號「紅猴」之不詳姓名成年人共同謀議，由「紅猴」者以新台幣（下同）二萬元之代價，僱用其駕駛膠筏出海接駁私運為管制物品之未貼專賣憑證菸類進口營利，上訴人乃駕駛上開膠筏報關出海，於是日下午十一時三十分在台南市安平港外海西南方九海浬處領海，向不詳名稱之漁船接駁私運管制進口物品，其完稅價格二百十五萬三千三百七十元已逾公告數額未貼專賣憑證之附商標、包裝紙之洋菸計十六萬一千五百包，於運送至台南市安平港外海西南方七‧五海浬處，為警查獲，並扣得上開走私物品等事實，已詳載係依上訴人之坦承不諱，且有當場查獲之洋菸計十六萬一千五百包扣案，及該等洋菸之進口完稅價格為二百十五萬三千三百七十元已逾公告數額，有財政部高雄關稅局函在卷可稽，為其所憑之證據，並說明上訴人係與「紅猴」者共同謀議，由「紅猴」僱用其出海在九海浬領海處，由漁船接駁私運管制進口物品逾公告數額之洋菸欲上交「紅猴」銷售，所為係犯懲治走私條例第三條第一項之運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品罪，並與「紅猴」者間，關於運送管制物品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
扣案之物品，係因犯罪所得之物，且屬共犯「紅猴」者所有，而依法宣告沒收綦詳，從形式上審查，並無違背法令之情形存在。
按刑法第三十八條第三項係規定「犯人」所有因犯罪所得之物，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收。
而共同正犯，於意思聯絡範圍內各負全部責任，則其任何成員均為「犯人」，因犯罪所得之物，祇須屬於「犯人」所有，即得宣告沒收，扣案之走私物品洋菸雖屬「紅猴」者出資販入，但原審既認上訴人關於運送之犯行，與「紅猴」者為共同正犯，並說明其係「紅猴」所有，因犯罪所得之物，則予以宣告沒收，並無適用法則不當之可言；
又原判決將扣案之洋菸與其包裝紙及包裝上之商標分別於主文記載沒收，且於理由內敍明扣案之物，係依因犯罪所得之物，且屬其共犯綽號「紅猴」者所有，顯已敍明其宣告沒收之依據，而既非依台灣省內菸酒專賣暫行條例之規定，予以沒收，未引用該條例，尤無判決理由不備之違法。
再上訴人係自領海處以漁船接駁扣案之私運進口洋菸被查獲，當係全部一次私運進口，事證明確，並無判決不載理由之違法。
而上訴人所辯其欠缺運送走私物品之犯意，要屬事實上之爭執，至於是否宣告緩刑，係屬法院審判時得依職權自由裁量之事項，原審斟酌情狀未宣告緩刑，亦無違背法令。
是上訴意旨所指摘原判決違法情事，俱與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十二 日
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