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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一九三五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 徐文開律師
右上訴人因違反稅捐稽徵法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年六月五日第二審判決（八十四年度上訴字第一五七三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十三年度偵字第五八○一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○為夏洋工業股份有限公司（下稱夏洋公司）負責人，係從事業務之人。
為使夏洋公司逃漏營利事業所得稅之目的，明知告訴人黃錫蓬僅掛名為夏洋公司監察人，實際上並未自該公司支領薪資。
竟於民國八十一年二月間，向彰化縣稅捐稽徵處申報夏洋公司八十年度所得稅時，在其業務上所作成之黃錫蓬薪資扣繳憑單上，虛報黃錫蓬於八十年度自夏洋公司支領薪資新台幣（下同）一百萬元，並持以辦理申請，使夏洋公司逃漏八十年度營利事業所得稅二十五萬元。
足以生損害於黃錫蓬及稅捐稽徵之正確性。
嗣於八十一年二月十日，黃錫蓬接獲上開薪資扣繳憑單後始得悉上情等情，因而維持第一審論處上訴人甲○○公司負責人，為納稅義務人，以不正當方法逃漏稅捐（累犯）罪刑。
固非無見。
惟查，㈠、原判決認定上訴人係夏洋公司負責人而製作不實之薪資扣繳憑單，虛載告訴人支領薪資一百萬元，再持以申報，使夏洋公司逃漏營利事業所得稅等情。
倘使無訛，則上訴人係商業負責人，而填製不實之薪資扣繳憑單，執以申報營利所得，充為會計憑證，應同時觸犯商業會計法第七十一條第一款之罪名，原審未併以該罪論處，自有判決不適用法則之違誤。
㈡、原判決引用第一審判決事實欄之記載，認定上訴人以前開不實之薪資扣繳憑單申報，使夏洋公司逃漏營利事業所得稅二十五萬元一節，並未於理由欄敍明其憑以認定漏稅數額之證據及理由，尚嫌理由不備。
㈢、證人詹文榮於偵查中並未到庭，僅函寄書面說明一份附卷（見偵查卷第四十五頁）；
嗣於第一審亦傳訊不到，經該法院書記官楊年雄與渠電話聯繫，並製作洽辦公務紀錄單一份存卷（見第一審卷第一四一頁），俱屬審判外之陳述，應無證據能力，依刑事訴訟法第一百五十九條規定，除法律有規定者外，不得作為證據。
何況上開書面是否真正﹖與楊書記官電話中對話之人究否為詹文榮﹖均不能無疑。
乃第一審判決竟採為論罪之證據（理由第二段之㈠末段），顯屬違背證據法則。
原審未予糾正，仍引為判決之理由，同屬違誤。
㈣、證人即夏洋公司會計陳梅燕於第一審供認，本件系爭黃錫蓬薪資扣繳憑單係伊所書寫無訛（見第一審卷第一一七、一一八頁）。
乃第一審判決事實欄却逕認該扣繳憑單為上訴人作成，與卷證資料不符，原判決予以維持並引用之，亦嫌疏誤。
上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 九 日
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