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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一九三八號
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 楊思勤律師
鄭洋一律師
石玉光律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 楊思勤律師
鄭洋一律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 楊思勤律師
右上訴人等因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年五月二十二日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第五四八號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十二年度偵字第二八九八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人丙○○、乙○○、甲○○基於犯意之聯絡，邀同未實際參與籌設等事宜之股東林益銘，以甲○○百分之三十五，丙○○、乙○○各百分之二十，林益銘百分之五，黃澤林（另案經台灣基隆地方法院以幫助犯判處有期徒刑四月，緩刑三年確定）百分之二十之比例，斥資新台幣（下同）一千八百萬元，籌設「基港育樂事業有限公司」（以下簡稱「基港公司」），於民國八十年八月十四日向經濟部申請執照、八十一年五月五日向基隆市政府申請核發營利事業登記證。
於八十一年五月一日，由黃澤林將大新化學金屬有限公司所有坐落基隆市七堵區○○○○段（下同）地號二八○、一一九、三○一號等林地及黃楓林所有三一六號建地，其中二八○、一一
九、三○一林地係山坡地，即基隆市○○路二十一號旁土地，以每月二萬五千元之價格，出租與「基港公司」，提供該公司開山整地，作興建「基港高爾夫球練習場」之用。
推由甲○○負責鳩工等工程事務，乙○○負責「基港高爾夫球練習場」籌設之一切行政、總務等設立興建事務之執行股東，並由丙○○任董事長、乙○○任總經理，共同於八十一年間，未先擬具水土保持計劃送請目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施，逕在上述土地開挖整地，施設高爾夫球練習場，擅自經營使用山坡地。
經基降市政府以八十一年六月二十五日基府建農字第四六九三六號函通知地主黃澤林復舊，並處以罰鍰四萬五千元，黃澤林經通知球場人員，甲○○等仍續經營使用該山坡地。
因使該「基港高爾夫球練習場」所用山坡地下方公眾所居房舍及週邊供公眾往來之道路，每逢天雨，即因該山坡地水土保持受有破壞，使土石被雨水冲刷而下，瀉入低地居民房舍，並阻礙水流排放，又湮沒道路邊界，致生危害當地居民之公眾環境衛生、身體健康，生命、財產，及不特定多數人之人車往來安全等生公共危險，迄該公司補強水土保持設施後，該人、車往來危險始除去等情，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等共同違反山坡地開挖整地，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事務主管機關核定，並監督實施之規定，未先擬具水土保持計畫而擅自經營使用山坡地，致生公共危險之罪刑，固非無見。
惟查：㈠上訴人甲○○稱：伊看中黃澤林上開那塊地，就向他租這塊地蓋高爾夫球練習場，後認識丙○○等，他們要求入股，入股時係在開工後完工前等語（見他卷第二四頁反面）。
如果所稱屬實，而詳核經濟部核發以丙○○為董事長之「基港公司」公司執照（見偵字第一八六號卷第五一頁），其核發日期為八十年八月十四日，則甲○○為上開土地之開挖整地，似在八十年八月十四日前即已為之。
另證人即承攬上開高爾夫球練習場辦公室之簡明桂亦證稱：伊承攬上開練習場辦公室，係在八十年十二月七日至八十一年三月十七日間施工，蓋辦公室時地已整好等語（見他卷第十三頁反面
、十四頁，二三頁反面），所稱如果無誤，似亦指上開土地係於八十年十二月七日之前即已整地完畢，與原判決所認定係於八十一年五月間向黃澤林租用上開土地後，始開挖整地之情形顯有出入。
其實情如何﹖與認定本件犯罪事實至有關係，原審未詳予調查明白審認，尚有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈡原判決事實謂黃澤林與上訴人等合資籌設「基港公司」，於八十年八月十四日向經濟部申請公司執照，八十一年五月五日向基隆市政府申請核發營利事業登記證，然後由黃澤林將上開林地出租與基港公司，提供該公司開山整地作為興建「基港高爾夫球練習場」之用云云，乃指上訴人等與黃澤林合資籌設「基港公司」，係在興建「基港高爾夫球練習場」，則黃澤林與上訴人等就上開違反山坡地保育利用條例犯行，似有犯意聯絡，與台灣基隆地方法院八十二年度訴字第二六五號刑事判決（見第一審卷第九三、九四頁）所認定黃澤林係基於幫助上訴人等之犯意為之之情形互不一致。
究竟黃澤林於出資籌設「基港公司」時，即與上訴人等有違法整地興建「基港高爾夫球練習場」之犯意聯絡﹖抑或籌設「基港公司」時，尚無違法整地之意，嗣因上訴人等擬興建上開高爾夫球練習場，黃澤林始基於幫助上訴人等之犯意而出租林地之幫助犯﹖原審未予詳查釐清，並於判決事實內明白認定記載，尚屬違誤。
又原判決謂上訴人等上開違法開挖山坡地，致該山坡地水土保持受破壞，阻礙水流排放而生上開公共危險云云，似係指上訴人等為開挖山坡地後，始生該較開挖前損害為重之危險。
但理由內却謂上訴人等興建上開高爾夫球練習場前後，附近均會淹水；
上訴人等於整地時，就排水系統加以整理，足見彼等所為損害已較整地前減少云云，亦有判決事實與所載理由互相矛盾之違法。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 九 日
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