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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一九四○號
上 訴 人 丙○○
丁○○
共 同
選任辯護人 林照雄律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 高進福律師
上 訴 人 戊○○
選任辯護人 鍾開榮律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林春鏞律師
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十月二十四日第二審判決（八十四年度上訴字第七七六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第二五八二八、二九一三二、二九九○○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人丙○○曾任第一商業銀行股份有限公司南門分行（下稱一銀南門分行）經理，上訴人丁○○曾任一銀南門分行副理，上訴人乙○○曾任一銀南門分行專員，上訴人戊○○係一銀南門分行辦事員，上訴人甲○○曾任彰化商業銀行股份有限公司東門分行（下稱彰銀東門分行）辦事員，均係依據法令從事公務之人員。
民國七十八年、七十九年間，丙○○、丁○○、乙○○、戊○○等任職一銀南門分行；
甲○○任職彰銀東門分行時，負責經辦國勝企業股份有限公司（下稱國勝公司）及其關係企業雅慶工業股份有限公司（下稱雅慶公司）在一銀南門分行或彰銀東門分行貸款相關之授信、徵信、審查、複審業務。
七十八年間，國勝公司經財政部證券管理委員會核准（下稱證管會）現金增資發行新股。
當時國勝公司股票每股已上漲至新台幣（下同）九十餘元，國勝公司為酬謝丙○○、丁○○、乙○○、戊○○、甲○○等多年來經辦國勝公司、雅慶公司之貸款、授信、徵信業務，明知丙○○等並非國勝公司原股東，不符合股東配股之資格，亦未經公開抽籤，於七十八年九月四日，私下以每股二十元（當次國勝公司以溢價每股二十元發行新股）價格，出售國勝公司股票五千股給丙○○（以妻蔡紀美名義過戶）；
出售三千股給丁○○（以妻廖勝蓉名義過戶）；
出售二千股給乙○○（以妻王珗珗名義過戶）；
出售三千股給戊○○（以妻陳琳佩名義過戶）；
出售三千股給甲○○（以妻林阿葉名義過戶）。
七十八年九月四日國勝公司股票收盤價是九十元，丙○○等人對於職務上之行為，收受國勝公司股票收盤價九十元與每股溢價二十元之間，可得預期漲價空間之不正利益。
又七十九年間，國勝公司又經核准發行新股，乃於七十九年十二月五日，再以票面價格每股十元出售增資股票之方式，酬謝丙○○等經辦該公司等貸款業務，丙○○、丁○○、戊○○、甲○○等均基於概括之犯意，丙○○認購三萬股；
丁○○認購三萬股；
戊○○認購一萬股；
甲○○認購一萬股，分別連續收受國勝公司當天收盤價二十九‧七元，與每股股價十元之間，可得預期漲價空間之不正利益等情。
因而撤銷第一審判決，改判論處丙○○、丁○○、戊○○、甲○○連續依據法令從事公務之人員對於職務上之行為，收受不正利益，及乙○○依據法令從事公務之人員對於職務上之行為，收受不正利益等罪刑，固非無見。
惟查：㈠按公務員對於職務上之行為收受不正利益罪，以他人有行求不正利益之事實為前提，若他人所交付之物，並非基於行賄之意思，自無收受不正利益可言。
故不正利益之不法報酬，必須與公務員之職務行為，具有一定之對價關係，苟非關於職務行為之報酬，即不得謂為不正利益。
原判決認定國勝公司為酬謝上訴人等多年來經辦國勝公司、雅慶公司之貸款、授信、徵信業務，於七十八年九月四日，私下以每股二十元之價格，出售國勝公司股票給上訴人等人。
上訴人等人對於職務上之行為，收受國勝公司股票收盤價九十元與每股溢價二十元之間，可得預期漲價空間之不正利益等情。
但國勝公司出售股票與上訴人等，曾否要求上訴人等在職務上為何種行為？上訴人等是否因其要求，而為何項行為？此與上訴人等所犯職務上行為收受不正利益罪之犯罪構成要件有關，原判決事實欄並未明確認定詳為記載，自不足適用法令之依據。
又證人即國勝公司前財務副理陳明順於第一審審理時證稱：我到銀行時，有認識的人，都有問是否有興趣認股，我沒有向他們請託，我只是拜託他們能讓我增資股款能順利達成，我請人認購的，有中華票券、中國租賃、國泰信託、中央漢華租賃、中國信託、國冀興業、中南租賃及我的親戚朋友，及彰銀、一銀（見第一審卷第一宗第一五七頁）；
證人雅慶公司之財務副理莊榮東證稱：我七十五年進雅慶公司就當財務副理，公司銀行業務都是我在跑，……，我去辦貸款時，未請託上訴人等人等語（見同上卷第一五六正、反面）。
所供如能採信，國勝公司、雅慶公司之人員似未向上訴人等人為請託或關說。
則上訴人等認購該公司之股票，能否認係國勝公司或雅慶公司之人員向上訴人等行賄之不正利益，並非無疑。
此對於上訴人等有利之證據，何以不能採取，原判決未敘明其理由，自有判決不備理由之違法。
㈡原判決認定戊○○於七十八、七十九年間，擔任一銀南門分行辦事員，經辦國勝、雅慶公司之貸款、授信、徵信、審查業務。
但依卷附國勝公司總授信額度表及戊○○在一銀南門分行經辦事項明細表所載（原審卷第四十六頁、偵字第二九一三二號卷第一二七頁），戊○○並未經辦該公司在七十八、七十九年間之貸款業務，且戊○○於七十八年十二月十八日起，即改派辦理外務工作，並未負責貸款、授信、徵信、審查業務。
如果屬實，戊○○所認購之國勝公司股票，是否與其職務有關，並非無疑。
且原判決引用戊○○於台北市調查處之筆錄，謂戊○○坦承：招攬雅慶公司為客戶，因聯絡、登記等事獲配股云云，認戊○○認購國勝公司股票，與其職務有其對價關係。
然依該調查筆錄所載觀之，該筆錄所訊問之事項，係七十七年三月間，關於國勝公司未上市之股票認購事宜（見八十二年度偵字第二五八二八號卷第十至十三頁），與原判決認定於七十八、七十九年間，戊○○認購國勝公司辦理增資股票事實無關。
原判決採為論處罪刑之證據，顯與證據法則有違。
㈢原判決認定甲○○於七十八、七十九年間，擔任彰銀東門分行辦事員，經辦國勝、雅慶公司之貸款、授信、徵信、審查業務。
於理由謂甲○○坦承：國勝公司辦理現金增資，我曾協助陳明順處理代收股款事宜云云。
而認甲○○購買國勝公司股票，與其職務有對價關係等情。
依原判決認定之事實，甲○○職務上之行為，為辦理國勝、雅慶公司之貸款、授信、徵信、審查業務。
惟甲○○所供於國勝公司辦理現金增資時，曾協助陳明順處理代收股款事宜，似與甲○○所辦理之業務無關。
實情是否如此？原判決未予釐清，遽行判決，難認已盡職權調查能事。
㈣按貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公布施行，上訴人等犯罪後法律已有變更，原判決未及比較新舊法之適用，亦有未洽。
上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十 日
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