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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一九五二號
上訴人 甲○○
乙○○
右上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十一月二十八日第二審更審判決（八十四年度重上更㈥字第一○七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署七十八年度偵字第四二八二號、七十七年度偵字第一二九二三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由本件理由分二部分說明之：關於甲○○違反銀行法、商業會計法及乙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○、乙○○上訴意旨略稱：㈠、依卷附正崧開發股份有限公司（以下簡稱正崧公司）設立登記事項卡所附董監事名冊（名單）記載，甲○○係該公司之監察人，依法監察人不得兼任總經理，原判決竟認甲○○係該公司之總經理，並論處違反非銀行不得經營收受存款業務之規定罪刑，其適用法則自有不當。
㈡、正崧公司業務，係由董事長柳季蓀主導，其並非人頭，甲○○僅負責正崧公司建築及貿易業務，於民國七十七年六月二十九日柳季蓀堅辭董事長職務，經股東會議指定甲○○暫兼代董事長，前後僅有四十二天，原判決竟憑葉正時等對正崧公司之指訴，暨證人莊立平等之證述，及該公司所提出各項文件影本，作為甲○○論罪科刑之依據，原判決亦有證據上理由矛盾之違法。
㈢、沛士公司所吸收之存款新台幣（下同）一億三千四百四十萬元，為案外人許顯達所為，嗣因合作協議轉入正崧公司，為各投資人所認同接受，甲○○非但未參與其事，尤對過程一無所悉，原判決將該存款作為甲○○犯罪事實之一部，未說明其所憑之證據及其認定之理由，復有判決理由不備之違誤。
㈣、正崧公司成立伊始，七人股東及各部門負責人，均不願以其名義開立帳戶領取支票供該公司使用，當時甲○○又係銀行之拒絕往來戶，乃由乙○○向銀行開戶供正崧公司使用，實際上乙○○並未參與該公司營運或財務上管理，且乙○○上有父母，下有子女，須賴其照顧，亦無暇參與正崧公司業務之執行。
尤其正崧公司另有會計陳燕玲、出納彭明達，原判決竟認乙○○就違反銀行法與甲○○間有犯意聯絡及行為分擔，其採證有違背經驗法則。
㈤、陳玉貞、潘壢珠、文蔭國及陳家榮，先後各交付一百萬元予關林滔，係由關林滔逕轉交正崧公司，未經乙○○之手，原審未予調查明白，原判決遽認關林滔係將該款轉交予乙○○，顯有應調查之證據未予調查之違背法令等語。
然查本件原判決認定上訴人甲○○係正崧公司股東兼總經理，並於七十七年六月三十日起，擔任該公司之董事長，係正崧公司之負責人；
上訴人乙○○則係該公司總經理之特別助理，分別負責正崧公司之營運及資金保管。
甲○○與乙○○竟基於犯意聯絡，自七十七年初起，陸續以該公司名義，製作不實之合作協議書或收據，發給投資人（存款人）充作存款憑證，收受葉正時等存款計九百六十萬元，另收受沛士公司轉入投資人存款一億三千四百四十萬元，迨七十七年八月十日宣布停止出金，致各投資人（存款人）無法領到本息等情，業已說明其所憑之證據及其認定之理由甚詳。
且不獨葉正時、莊立平、彭明達、吳錦雲在偵審中證稱：正崧公司業務，實際上由總經理甲○○、總經理之特別助理乙○○負責（見偵字第一二九二三號卷第三頁反面、第七頁反面，原審上訴字卷第二九頁反面，上更一字卷第四九頁，重上更五字卷第四六頁反面）。
甲○○在第一審審理時，亦迭次自承伊係正崧公司之總經理，並於柳季蓀離職後，自七十七年七月起（應係自同年六月三十日起）擔任該公司之董事長（見第一審訴緝字卷第八頁、第二七頁反面、第二八頁）。
縱依正崧公司設立登記事項卡所附之董事、監察人名單記載，甲○○係該公司之監察人，但甲○○就任正崧公司總經理或董事長後，而不申請變更登記，依公司法第十二條規定，僅不得對抗第三人；
或依同法第四百零二條第二項規定，主管機關得對代表該公司之董事處以罰鍰，尚難謂甲○○未就任正崧公司之總經理或董事長。
甲○○如何能謂其非公司法上之公司負責人及商業會計法上之商業負責人﹖從而原判決認甲○○行為，係犯修正前銀行法第一百二十五條之違反非銀行不得經營收受存款業務之規定罪，及修正前商業會計法第六十六條第一款之填製不實會計憑證罪，並以其所犯兩罪間，有方法與結果之牽連關係，應從一重之違反非銀行不得經營收受存款業務規定罪處斷，其適用法則，自無「不當」之可言。
次查葉正時、莊立平等均證稱：正崧公司業務實際上由甲○○、乙○○負責，已如前述。
柳季蓀（經原審判決無罪確定）在原審亦供稱：「我只是掛名當董事長」。
「我只是人頭，（正崧公司）並非我所經營」。
「我是經陳姓朋友介紹，才到（正崧）公司的，原先說好是作貿易，後來我發現不是這樣，我就離開了」等語（見原審重上更六字卷第一宗第一七頁、第四七頁反面，同卷第二宗第一三頁）。
證人陳公炎亦稱：「柳季蓀是個退伍軍人，他平日靠救濟金六千多元過日，不懂財務、人事管理及投資，僅為正崧公司人頭董事長」（見原審上更二字卷第六七頁）。
上訴人等何能猶謂柳季蓀非為「人頭」﹖並漫指原審以葉正時、莊立平等前開之證言，為判決之基礎，有證據上之理由矛盾。
再查甲○○原與案外人許顯達、葉任桓等經營沛士公司，並任總經理之職，該公司於七十七年三月間結束營業，甲○○另與案外人顧旭時等設立正崧公司，甲○○仍任總經理之職，業經莊立平、邱錦麟供證在卷（見第一審訴緝字卷第四九頁及其反面，原審重上更三字卷第六二頁，偵字第一二九二三號卷第五九頁）。
則原為沛士公司吸收存款一億三千四百四十萬元，經協議轉為正崧公司之存款，並換發存款憑證予存款人各節，甲○○如何能諉稱未參與其事，並不知情﹖此部分甲○○之犯罪事實，原判決業已說明經甲○○供明在卷，並經證人李善餘、邱錦麟證述綦詳（見原判決正本第三頁正面第九至十三頁），又何能漫指原判決未說明其所憑之證據及其認定之理由。
又查正崧公司實際上由甲○○、乙○○共同負責，乙○○係該公司總經理之特別助理，該公司吸收之存款均存入乙○○設立之帳戶等情，業據葉正時、莊立平、彭明達、吳錦雲、沈世傑、關林滔供證綦詳（見偵字第一三九二三號卷第三頁反面、第四頁、第六頁反面、第七頁反面、第八頁反面、第十頁反面、第三二頁、第五九頁反面，偵字第四二八二號卷第二七頁，原審上訴字卷第二九頁反面，重上更六字卷第二宗第四○頁）。
乙○○亦自承伊係總經理之特別助理，並以此名義向正崧公司領取薪金云云（見第一審訴緝字卷第六六頁、第一二三頁，原審重上更六字卷第二宗第二五頁反面），甲○○亦作同樣之供述（見原審重上更三字卷第四五頁反面）。
原判決依據上開證據，認定上訴人等有犯意聯絡及行為分擔，其採證顯無違背經驗法則及論理法則之可言。
復查陳玉貞、潘壢珠、文蔭國及陳家榮各交予關林滔一百萬元，關林滔即轉交予其姐乙○○，已據關林滔供述在卷，並有關林滔出具之保證書可稽（見偵字第四二八二號卷第二六頁反面、第五一頁），乙○○在第一審暨原審審理中，亦未否認其事。
尚難謂原審有應調查之證據未予調查之違法。
綜上所述，上訴意旨所指摘各點，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，是上訴人等此部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。
關於甲○○違反公司法部分：按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院應從程序予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。
本件甲○○違反公司法部分，原判決認其係觸犯修正前公司法第十五條第三項之罪，該罪係刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，此觀該條款之規定甚明，且與其有裁判上一罪關係之前開違反銀行法部分上訴，既因違背法律上之程式，應予駁回，則其此部分之上訴，依前開說明，亦為法之所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 洪 耀 宗
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十二 日
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