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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一九七五號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年五月十四日第二
審判決（八十五年度上訴字第二六七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第二六七四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人為台中市環境保護局清潔隊第三區隊之臨時清潔工，為依據法令從事公務之人員，於民國八十三年九月間某日，該局指派拖吊車二部，前往台中市警察局第三分局拖吊廢棄之無牌照機車，上訴人及其他清潔工在場支援清理工作，因拖吊車載滿後，現場尚留下三輛廢棄無牌照機車，上訴人竟將其中一輛牽回使用等情，因而維持第一審論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用機會圖利罪刑之判決，固非無見。
惟按公務員對於非主管之事務，利用機會圖利罪，必以其圖利之機會，係因其公務員之身分所衍生，並乘機予以運用者，始足當之。
依卷附之台中市警察局第三分局正義派出所呈報單所載，上開廢棄之無牌照機車，係放置於該分局周邊馬路及騎樓地上（見偵卷第四十頁背面），如果無訛，則上訴人是否在拖吊車輛離去，其清理工作結束之後，始將尚留在原地之其中一輛廢棄機車牽回﹖又該機車既為廢棄車，依一般人之觀念，並無經濟價值，又係無主物，如屬任人取用之物，上訴人予以取用，是否構成犯罪，尚須仔細審酌。
原判決未予詳查審認，遽依首揭罪名論處，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違背法令。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 林 文 豐
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十 日
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