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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一九七九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男
乙○○ 女
右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年五月八日第二審判決（八十四年度上訴字第四六一五號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十三年度偵字第一四二九、二五五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：被告甲○○係宜蘭縣三星鄉第十二屆鄉長；
被告乙○○則為該鄉公所自民國七十七年二月一日起按年僱用辦理「稻米生產及稻田轉作計畫」之按月計酬僱用短工，屬專案計畫長期僱用之人員，並非依「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」約僱之「約僱人員」。
甲○○為提拔乙○○升任該鄉公所農業課技士，乃由乙○○先於八十年八月十六日簽請該鄉公所核發服務證明，主辦人事管理員會簽以「臨時僱工」名義出具服務證明，經課長李炎樹、秘書簡永章、鄉長甲○○批示准予核發。
嗣乙○○接獲上開服務證明書後，發現「臨時僱工」不符任用資格，乃調出該「簽」，送由甲○○加以變造，補批「職別欄請填約僱人員」後，送交人事管理員洪金男辦理，使八十年八月十六日八十鄉人字第七八八九號「簽」內容有所變更，承辦蓋章之課長、秘書均不知其情。
甲○○、乙○○二人共同變造公文書，足以生損害於公文書之正確性，隨後由乙○○依變造後之「簽」，擅將上開服務證明書職別欄原記載之「臨時僱工」塗去，自行改填為「約僱人員」，並持交洪金男併同學歷證件、公務人員履歷表、戶口名簿影本等，於八十年十月二十三日以八十鄉人字第一○一八一號函報宜蘭縣政府，請准由乙○○依修正前技術人員任用條例（原條例於八十年十一月一日修正公布）第四條第八款之規定，充任三星鄉公所農業課技士，足以生損害於三星鄉公所及人事升遷稽核之正確性等情，因而論處被告甲○○、乙○○共同行使變造公文書罪刑，固非無見。
惟查：㈠按刑法第二百十一條變造公文書罪與同法第二百十三條公務員登載不實罪之區別，在前者為無權改造而非法更改；
後者為有權登載而故意登載不實。
原判決既認定被告甲○○為宜蘭縣三星鄉鄉長，係該鄉之最高行政首長，則其對於所屬員工於簽文上之擬辦意見，似有指示處理方式之權限；
如果無訛，其既有此項權限，則於原已批示之簽文上，再為增批指示之內容，交由承辦人員辦理，縱該內容涉及不實，得否認係無權改造而為非法更改之變造行為，即有疑義而非無研求之餘地。
原判決未予究明，遽依行使變造公文書論處被告二人罪刑，難謂適法。
㈡原判決又以被告乙○○之人事銓審案件，經宜蘭縣政府轉陳銓敍部所附在職證明職別欄記載「約僱人員」，與真實之「僱用短工按月計酬」不合，惟乙○○既非按日計酬之臨時短工，仍無礙於依原技術人員任用條例所定之任用資格，被告甲○○變造公文書之行為，並無圖利乙○○之情事，因認公訴意旨另指甲○○涉嫌圖利部分，不能證明其犯罪而不另為無罪之諭知，主要係以銓敍部八十三年六月二十九日八三台華甄四字第一○一○○三一號函說明二之㈠所載意旨，為其憑據（見原判決理由五之㈡、㈢）。
然依卷內資料，上開函文說明二之㈠固載有：「查原技術人員任用條例第四條第八款規定，在認可之中等以上職業學校畢業或具有同等學力，並曾任與所擬任職務相當之職務一年以上，著有成績者，具有委任職技術人員任用資格。
按上述規定所稱一年年資，在本部歷辦案件中，不以服務政府機關（構）之年資為限，尚包括服務於私人醫療機構之年資。
……且其擔任工作之項目與擔任技術職務性質相近者，本部即予審定」等旨；
惟該函說明二之㈡，繼又載有：「次查本部六十四年一月十三日六四台為甄一字第四五二七二號函釋略以，技工不屬於組織編制內之有職等一般職員，其服務年資無法採作特種任用法規規定之基本年資。
暨七十七年三月七日七七台華甄二字第一三六六二九號函釋略以，地政機關測工職務，與擬任委任測量員官職等並不相當，不得依技術人員任用條例第四條第八款任用為委任職技術人員。
因此如三星鄉公所當時出具之服務證明書『職別』欄係記載『臨時僱工』，簡員任用案，本部將不會予以審查。」
等語（見偵字第一四二九號卷第六十八頁、六十九頁），則乙○○原有之「按月計酬僱用短工」之職別，是否亦係該函所謂之「臨時僱工」﹖是否屬於組織編制內之有職等一般職員﹖其服務年資得否採作特種任用法規規定之基本年資﹖其職務與所擬任之委任職等是否相當﹖凡此均尚欠明瞭，因與乙○○按其原有之職別及服務年資，得否依原技術人員任用條例第四條第八款任用為委任職技術人員之待證事實，有必要之關聯，自應詳察審認，原判決未予調查說明，遽為有利於被告甲○○之認定，併有調查職責未盡及判決理由不備之違背法令。
檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 林 文 豐
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十 日
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