設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一九八二號
上 訴 人 甲○
選任辯護人 牛湄湄律師
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年二月十四日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第五七二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十三年度偵字第八五一三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○係台灣省立仁愛習藝中心之社工員，於民國（下同）八十三年九月六日中午休息時間，在該習藝中心男生宿舍，假借維修宿舍職務進出該宿舍之職務上機會，意圖姦淫該中心智障學員王女，乃先將王女誘入男生宿舍一一四寢室內，以尼龍繩將之反綁於椅子上，嗣該中心另一智障學員劉女前來找尋王女，上訴人認有機可乘，俟劉女行走宿舍交誼廳時，將劉女強拉至一一四寢室內，再拉至對面浴室，嚇（喝）令劉女為其洗濯生殖器官，因劉女手傷未癒而作罷，復將劉女強行拉回一一四寢室，以緞帶反綁於椅子上，並以毛巾二條分別塞入王女、劉女口中，且向王女、劉女恫嚇稱：「假如叫的話，那些姐姐（指王女、劉女之同學）全部會死掉」等語，至使不能抗拒，甲○再解開劉女之緞帶，令劉女脫去衣服、躺在床上，上訴人撫摸其胸部，並試行將其陰莖插入劉女陰戶中，惟未能順利插入，僅在劉女陰戶外部摩擦，之後，為續行姦淫王女，乃命劉女先行離去，同時向王女、劉女恫稱：回去不要跟媽媽講，假如媽媽知道，伊會殺死那些姐姐，放火把那一些姐姐燒死」等語，劉女離開一一四寢室後，甲○即解開王女之尼龍繩，令王女脫去衣服躺於寢室內之床上，再將其陰莖試行插入王女陰戶中，惟亦未順利插入，僅在陰戶外部摩擦，致王女處女膜受有輕度撕裂傷等情，因而撤銷第一審之不當判決，改判論處上訴人公務員假借職務上之機會，連續對於婦女以強暴脅迫至使不能抗拒而姦淫未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠被害人劉女於偵查中供稱：「張老師（指上訴人）玩的時候，對我們二個人講如果講出來（去），你們爸爸媽媽會死掉，而且洪姊姊也會被燒死掉；
洪姐姐是我們二樓的洪姐姐」。
王女亦供稱：「他說要殺洪姐姐，我說不要殺她，他有講洪姐姐會死掉」、「張老師有講這件事如果說出來（去），爸爸媽媽會死掉」等語（偵查卷第二十一頁反面、第二十二頁、第二十三頁）。
乃原判決竟謂上訴人係對其恫嚇稱：「假如叫的話，那些姐姐全部會死掉，回去不要跟媽媽講，假如媽媽知道，伊會殺死那些姐姐，放火把那些姐姐燒死」等語，核與卷內資料不符，自有未合。
㈡原判決謂上訴人陰莖未能順利插入王女陰戶內，僅在陰戶外部摩擦，又稱王女之處女膜因此受有輕度撕裂傷云云。
何以上訴人之陰莖既未與王女陰戶接合（如有接合，即屬既遂），亦未插入，王女之處女膜會因而撕裂﹖原判決疏未說明其所憑之證據及認定之理由，有理由不備之違法。
㈢原判決於理由謂八十四年十一月八日調查庭時，曾當庭設定距離令被害人劉女指認上訴人，仍無誤認情形，其視力於案發時地之視覺，尚屬可辨識範圍云云（原判決書第五頁反面最末行、第六頁第一、二行）。
惟詳核原審八十四年十一月八日調查庭訊問筆錄，雖記載：「法官命證人劉女當庭指認被告」云云（原審卷第一二四頁反面），然並未記載設定若干距離令劉女指認上訴人，則依劉女視障狀態，能否清晰目睹上訴人強姦王女之情形，非無可疑，此與劉女此部分之供述是否真實，至有關係，乃原判決遽認劉女之視覺「尚屬可辨識範圍」云云，尚嫌速斷。
㈣證人陳○賢於原審證稱：「病人（指劉女）的傷口約○‧五公分，如此小的傷口，我是無法推知究係何原因造成，……病人陰部傷口若有水腫，約七天可痊癒，但因本件沒有水腫，所以傷可能在七天才能痊癒，所謂七天是個案」等語（原審卷第一一二頁反面、第一一三頁），似未明確敍明診斷證明書上所載處女膜陳舊性輕度撕裂傷之意義。
乃原判決謂依據該人上開供述及本件案發時為八十三年九月六日，王女於同年月十二日就診，診斷證明書載明處女膜陳舊性輕度撕裂傷，即與事實相符云云，亦有未洽。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十五 日
Ｈ
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