最高法院刑事-TPSM,86,台上,1986,19970409

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一九八六號
上訴人 甲○○ 男
（現因另案在監執行）
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年四月十七日第二審判決（八十四年度上訴字第八八九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第一二○○三、一六三一五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或上訴意旨徒憑已意對事實審法院採證認事職權之行使，任意指摘，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、高雄市立大同醫院（下稱大同醫院）並非經政府機關委任有鑑定職務者，不具鑑定人資格，其僅憑上訴人因遭警開槍中左大腿在該醫院手術所使用之兩種麻醉藥劑鑑復原審法院，略稱上訴人於手術完畢之翌日上午受警第一次訊問時，意識清醒云云，有違刑事訴訟法第一百九十八條第二項規定，不足資以為判斷之資料。

㈡、證人即參與追捕上訴人之刑警林崇芹就其開槍次數及擊發子彈數目，在本件第一審調查時供稱其開了二槍，在上訴人告發其涉犯偽證及偽造文書案件偵查中供稱其射擊一發，分別有本件第一審訊問筆錄及台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一三三九七號檢察官不起訴處分書可稽，既兩相歧異，原判決竟俱予採為本件論處上訴人罪刑之依據，不無證據上理由矛盾之違法。

㈢、高雄市政府工務局養護工程處（下稱養工處）八十四年十一月二十日高市工養處隊字第八四○一九二八六號函復原審法院稱：同市○○○路一四九號天主教中心門前之水銀燈罩，經拆卸後，證實有彈孔痕；

經交與高雄市政府警察局刑事警察大隊鑑識組鑑驗結果，却稱未發現有彈痕，上訴人乃於原審辯論終結後宣示判決前之八十五年四月十二日具狀聲請傳訊養工處拆卸該燈罩加以維修之負責人，以查明警局鑑驗之燈罩（座）是否原物，原審不予置理，復未裁定駁回，亦有刑事訴訟法第三百七十九條第十款所定違法情形。

經查：大同醫院參與麻醉及手術診療上訴人槍傷之醫師，係對麻醉及手術後意識清醒狀態等事項具有特別知識經驗之人，該醫院經由該等醫師就對上訴人急診、麻醉及手術等經過實況，認定上訴人「於八十三年六月五日晚七時十五分到達急診室，急診醫師為其止痛立即注射……（塩酸配西打五十毫克），非麻醉前給藥，晚八時四十五年分開始作半身脊椎麻醉，曾使用短效麻醉劑 keferal50mg，晚十一時三十分手術完成，病患立即清醒，至翌日上午十時四十分許（按為第一次警訊開始時），理應是清醒，與手術麻醉無關，病患於同年六月十五出院」，函復原審法院，既符合刑事訴訟法第一百九十八條第一款規定，並無違背同條第二款規定，上訴意旨㈠純係對原審採證認事職權之適法行使，任意指摘。

所謂證據上理由矛盾，係指有罪判決理由欄所採用之證據與事實欄認定之犯罪事實（即待證事實）不相符合而言，原判決係依憑上訴人在警訊所供其發現便依刑警對其盤查追捕，即自身上取出手槍對該等刑警及所駕汽車接續射擊五發子彈等不利於己之陳述，核與刑警梁明俊、林崇芹、翁進與供證盤查追捕過程相符，且有手槍、彈殼扣案及刑警所駕遭槍擊受損之汽車照片等附卷足以佐證，資為認定上訴人對依法執行職務之刑警，開槍射擊、施以強暴及殺人未遂等犯罪事實之證據，其所以於理由欄引述林崇芹在第一審所供「我開了二槍」及引用上開檢察官不起訴處分書（內載林崇芹射擊一發），一在說明林崇芹參與追捕情形，一在駁斥上訴人指摘林崇芹對其偽證誣陷之辯解，俱非資以為認定上開事實之積極證據，則所引林崇芹供述，縱或不盡一致，亦與證據上理由矛盾之違法情形，顯不相當。

上開養工處復原審法院之第八四○一九二八六號函僅載稱「有關五福三路一四九號前路燈，前遭槍擊破損後，本處即未加以修復，經高雄市政府警察局新興分局函請拆卸送驗，本處業於八十三年八月十日拆卸點交新興分局」，並未述及該燈座（罩）有彈孔痕，有該函在卷可稽，而上訴人於原審聲請傳訊養工處拆卸維修該路燈之人員一節，亦經原判決於理由欄第二項第㈧段敍明毋庸傳訊之理由，是上訴意旨㈢顯非依據卷內訴訟資料而為指摘。

次按，當事人於事實審辯論終結後聲請調查證據，事實審法院固可再開辯論，予以調查，以盡查證之能事，而維程序正義，如未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明者，其踐行之訴訟程序，雖屬違法，但依司法院大法官會議釋字第二三八號解釋意旨，此項訴訟程序之違法，必須所聲請調查之證據確與待證事實有重要之關係，就其案情確有調查之必要者，才與刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據」相當，而為當然違法，始得為上訴第三審之理由。

是故，此項調查之必要性，上訴理由狀必須加以具體敍明，如未敍明，而依原判決所為證據上之論斷，復足認其調查證據之聲請，事實審法院縱曾予以調查，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定者，即於原判決顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，自仍應認其上訴為不合法。

上訴人於原審辯論終結後宣示判決前，雖具狀另聲請原審⑴調查刑警梁明俊、林崇芹、翁進興兩次向警政署戶口通報台調取上訴人所持槍彈所有人已故林住在戶口卡片之確切時間，以證明警訊筆錄所載林住在死亡時間係事後填註；

⑵傳訊翁進興以查明上開三位刑警追捕上訴人所用子彈之確實數量；⑶函請大同醫院提出上訴人手術後第一日病房護理紀錄，另送其他醫院診斷報告以調查上訴人第一次接受警訊時，精神意識是否恢復平常狀態；

但其上訴理由狀僅泛稱原審對上開聲請未予置理，復未裁定駁回，指摘原判決有刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違法情事，並未就該三項證據如何確具調查之必要性，加以具體敍明，矧其聲請調查之上開⑴

⑵項證據，與原判決認定上訴人開槍妨害公務及殺人未遂等犯罪事實，並無關連，而原判決採取上訴人第一次警訊不利於己之陳述，資為論罪之主要憑據，係以上訴人於該次訊時，意識清醒，筆錄係依上訴人自由意志陳述而制作，分據大同醫院專業醫師依上訴人自入院至出院之診療資料予以斷定而由該醫院函復原審，及受命偵訊上訴人之刑警林崇芹供證在卷（偵訊時，上訴人之弟鐘聰佑亦在場），而為論斷，則客觀上，原審緃曾調取上訴人手術後第一日病房護理紀錄另送其他醫院作診斷報告，亦不足以動搖原判決就上開犯罪事實之認定，即於原判決顯無影響，揆諸上揭說明，上訴意旨所指原判決此項程序上之瑕疵，自不能執為適法之第三審上訴理由。

綜上所述，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 四 月 九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十二 日
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