最高法院刑事-TPSM,86,台上,1993,19970410

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一九九三號
上訴人 甲○○
右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年一月二十九
日第二審更審判決（八十五年度上重更㈢字第七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十一年度偵字第二一七八二號、八十二年度偵字第四九二七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於盜匪及殺人部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

其他上訴駁回。

理 由本件理由分二部分說明之：

壹、關於盜匪及殺人部分：本件原判決認定：上訴人甲○○素行不良，前曾犯竊盜、脫逃及暴行脅迫等罪，其所犯之竊盜罪，經本院判處有期徒刑三年，嗣經減刑為有期徒刑一年六月，再減刑為有期徒刑九月，於民國八十年一月一日執行完畢，仍不知悔改，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於同年五月間，與布台新（已於八十一年三月二十五日因心肺衰竭休克死亡）、徐財星（經台灣高等法院判處死刑，現上訴中）、李信德（經台灣台南地方法院另案判處罪刑）、及成男子綽號「小山」、「小張」、「八七」、「阿明」、「阿和」、「小黑」，暨另一不詳姓名成年男子等人，組成強盜集團，並未經許可，由布台新提供其所有之制式中共五四式手槍（即大黑星手槍，槍號00000000號）一支及子彈四顆，暨中共製七‧六二口徑黑星手槍（即小黑星手槍，槍號0000000號）一支及子彈七顆，作為犯罪工具，上訴人等人意圖供犯罪之用而持有上揭槍彈外，其等尚持有後列供犯罪用之工具及兇器，而以二人、三人、四人或五人為一小組，並以汽車作為犯罪交通工具，在台灣中、北部地區，以強暴脅迫手段，侵入民宅、工廠、公司行號、醫院診所、遊樂場所，綑綁或殺傷或殺害被害人，致使不能抗拒，強盜被害人所有之財物，詳如下述：㈠、上訴人與布台新、徐財星及「小山」、「小張」、「八七」、「阿明」、「阿和」、「小黑」等人，或三人或四人一組，分別共同意圖為自己不法之所有，攜帶如原判決附表所列犯罪兇器，矇面或戴口罩，攀越牆垣、破壞門扇或以乘機侵入屋內之方法，於原判決附表所列１至號之犯罪時地，以強暴脅迫手段，至使不能抗拒，強盜被害人之財物，其等強盜時間、地點、強盜手段、強劫財物、被害人及觸犯罪名法條均詳如原判決附表所示（侵入住宅及毀損部分未據告訴）。

㈡、上訴人與「小山」共同意圖為自己不法之所有，分持上揭中共五四式黑星手槍、子彈，及起子、鉗子作為犯罪兇器及工具，並用套頭毛線矇面，手戴工作手套，於八十一年四月二十一日上午五時十五分許，在台中市○○○路○段二巷十七號莊敬堂住處，從住宅後面以起子、鉗子破壞鐵窗攀越侵入（侵入住宅及毀損部分未據告訴），為莊敬堂之女兒莊巧綺發現喊救命，上訴人等人即將莊巧綺嘴巴摀住，喝令其不要叫，莊巧綺驚懼萬分，立即躲到二樓其臥房內不敢聲張，甲○○旋即持前開手槍奔上三樓莊敬堂夫婦之臥房強盜財物，並持手槍稱：「我是警察，給我趴著」。

莊敬堂夫婦驚醒，因莊敬堂正要起床，上訴人見將即以所持之手槍，朝莊敬堂嘴巴下部射擊一發、子彈從莊敬堂嘴巴下部穿過下額骨、胸部到縱膈腔，通過心臟、胰臟、腸壁至左腸骨脊上停住，莊敬堂因身中要害，當場倒地大量出血，終因缺血性休克當場死亡，上訴人逞兇後即攜械與「小山」從前門逃逸，未取得財物。

㈢、上訴人、布台新、徐財星、李信德及另一不詳姓名之成年男子共五人，共同意圖為自己不法之所有，分持李信德預先準備之上揭中共黑星手槍一把、子彈若干顆，及開山刀二把作為犯罪兇器，於八十一年二月一日下午四時三十分許，在南投縣名間鄉○○路二五六號南投肉品市場，由持上開黑星手槍之李信德指著正在櫃台之出納劉麗如，持開山刀者則喝令在旁之人不得出聲，致使劉麗如及在旁之人均不能抗拒後，劫取劉麗如所經管之公款（南投肉品市場所有之公款）新台幣（下同）九十萬元及其所有之皮包一個（內有現金三萬元、身分證一枚），及吳家珍所有之身分證一枚。

得手後因恐被逮捕，遂基於殺人之犯意，由李信德持上開黑星手槍，朝正在該處之張志成及賴得利等二人之身體射擊各一發，致張志成之背部肌肉貫穿傷及賴得利之右上臂槍傷，幸經及時送醫急救，始免於難。

上訴人等人則攜上開刀、槍及贓款逃逸，並將贓款朋分花用罄盡。

上訴人、布台新與王春茂及王春茂之同居女友羅金美，均係舊識朋友，於八十年五月間曾計畫搶劫台中縣沙鹿鎮鎮長之住宅，為行搶順利，並曾赴該鎮長住宅四周勘查，準備擇期利用深夜潛入洗劫財物，但王春茂未及行動，該鎮長之住宅已先被人搶劫，事情見報後，王春茂懷疑係上訴人及布台新二人所為，故意不讓其參與，而心有不甘，乃向上訴人及布台新要求分贓，雖經上訴人等一再解釋，該案非渠等所為，但王春茂不信，並揚名要向治安機關檢舉，引起上訴人及布台新反感，二人乃共同決意殺害王春茂、羅金美滅口，於八十年九月十三日上午四、五時許，由上訴人以電話誘騙王春茂、羅金美二人前往台北市○○路五○八號十二樓分取贓款，王春茂、羅金美不疑有詐而依約前往，上訴人下樓開門讓其進入，王春茂、羅金美正準備搭電梯上樓之際，埋伏在旁之布台新即竄出手持鐵鉗敲昏王春茂，並將其頸部掐絞壓傷，羅金美張口喊叫，被上訴人摀住嘴巴，且持鐵鉗擊打其頭部及手足等處，嗣上訴人與布台新將其二人拉上戶外之一部汽車上，共同開車將王春茂、羅金美強押至台北市○○區○○路復興山莊產業道路，由布台新持中共製七‧六二口徑黑星制式半自動手槍，射擊王春茂、羅金美共五發子彈，將王春茂、羅金美擊斃後，棄屍於現場離去。

以上犯罪事實一之㈠部分即原判決附表編號１至、及一之㈡部分，上訴人於裁判確定前自首而接受裁判等情。

因而撤銷第一審上開部分之判決，改判仍論處上訴人共同連續強劫而故意殺人，累犯及共同殺人，累犯罪刑，並定其應執行之刑，固非無見。

然查：㈠、刑法第六十二條所謂之自首，係指犯人在其犯罪未經有偵查職權之公務員發覺前，自承犯罪並接受裁判者而言。

原判決事實記載：「……以上犯罪事實一之㈠部分即如附表（指原判決附表，以下同）１至、及㈡（指一之㈡）部分，均於裁判確定前自首而接受裁判」。

理由亦說明：「……又犯罪事實一之㈠部分即如附表編號１至６所示部分，係上訴人即被告自願引領內政部警政署刑事警察局偵三隊第七組員警至犯罪地點查證；

附表編號７至部分，係上訴人即被告自願引領台中市警察局第二分局刑事組員警至犯罪地點查證，符合自首之規定」云云（見原判決正本第三頁反面第八至九行、第八頁正面第一至五行）。

對於上訴人前開犯罪在其自承犯罪或引導承辦員警前往查證之前，是否業經有偵查犯罪職權之公務員發覺，原判決均未認定記載或說明，本院自無從判斷此部分是否與自首之要件相符合，顯有可議。

㈡、認定之事實與所採用之證據不相符合者，即有證據上之理由矛盾。

原判決認定上訴人與布台新共同駕車將被害人王春茂、羅金美經押至台北市○○區○○路復興山莊產業道路，由布台新持中共製之七‧六二口徑黑星制式半自動手槍射擊王春茂、羅金美五發子彈，當場將王、羅二人擊斃云云。

其所憑之證據，係以上訴人於警訊及偵查中供認不諱，並有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書等附卷可考。

但承辦本案之員警在現場拾得之彈頭，經送請該刑事警察局鑑定，據覆稱：「送鑑定彈頭二顆，編號１，係口徑○‧三八吋鉛質彈頭，已嚴重變形，研判其上來復線為六條右旋，認係同口徑槍枝所擊發；

編號２，係口徑七‧六二ｍｍ鉛心銅包衣彈頭，其上來復線為四條右旋，認係同口徑七‧六二ｍｍ槍所擊發」。

有該警察局鑑驗通知書在卷可稽（見偵字第七九四二號卷第四五頁）；

上訴人在警局初訊時亦供稱：射殺王春茂、羅金美，除使用中共製黑星手槍（七‧六二口徑，槍號0000000）一支外，尚有槍號一二七○六二左輪手槍（口徑○‧三八）一支等語。

且該左輪手槍，上訴人自承伊於八十年九月間向布台新借用，至八十一年十二月二十三日，經警員李參民在上訴人身上搜獲（見偵字第二一七八二號卷第一宗第二○頁反面、第二六頁、第二七五頁）。

苟均屬無訛，則射殺王春茂及羅金美，是否有二人各持一支手槍行兇，即待釐清。

從而原判決前開認定係由布台新獨自持中共製七‧六二口徑黑星手槍射殺，自與所採用之證據不相適合；

又射殺王春茂、羅金美之五顆子彈（該二人身上共有五處槍傷，見相字第六六一號卷第五二、五三頁內政部警政署刑事警察局鑑驗書），既經鑑定分別係○‧三八吋口徑及七‧六二ｍｍ口徑二支手槍所射擊者，已如前述，則原判決理由說明：「……中共製七‧六二口徑黑星手槍一支，原有七顆子彈，其中五顆射殺王春茂、羅金美，剩餘二顆，經鑑驗時試射，已無餘存」云云（見原判決正本第五頁反面第六至八行），亦與卷內資料不符，均有證據上理由矛盾之違法。

㈢、共同正犯之所以應對其他共同正犯之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意聯絡為限，若其他共同正犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則應僅就其所知之程度，令負責任。

上訴人在原審辯稱：伊與布台新、徐財星、李信德及另一不詳姓名男子共五人，於八十一年二月一日下午四時三十分許，至南投縣（名間鄉○○路二五六號）南投肉品市場，其目的僅在搶劫財物，惟因得手後欲離去之時，張志成、賴得利二人欲上前逮捕上訴人等，同夥中一人（指李信德）臨時變更犯意，持手槍射擊張志成、賴得利，此部分犯罪事實，自應由持槍射擊者負責等語（見原審上重更三字卷第二宗第七五頁及其反面）。

原判決事實雖認定：「……上訴人等得手後因恐被逮捕，遂基於殺人之犯意，由李信德持上開黑星手槍，朝正在該處（指南投肉品市場）之張志成及賴得利之身體射擊子彈各一發，致張志成背部貫穿傷，及賴得利右上臂槍傷，均幸及時送醫急救，始免於難」云云。

判決理由亦僅說明上開部分雖係由李信德所開槍射擊，但上訴人與李信德等有犯意聯絡及行為分擔，難辭共同正犯之責等語（見原判決正本第二頁反面第一六至一八行、第五頁正面第二○行、反面第一行）。

惟上訴人如何有殺害張志成、賴得利之故意？李信德開槍射擊時，上訴人如何與之有犯意聯絡及行為分擔？或如何為其所能預見？原判決均未說明其所憑之證據，及其為上開認定之理由，於法難謂無違。

㈣、有罪判決書事實一欄為適用法令之根據，凡於適用法令有關之事實，均必須詳為記載。

原判決附表（係事實欄之一部）編號５、８、、、、、、，其被害人姓名一欄，僅記載某某人全家，但其全家究竟有幾人，未予明確認定記載，本院自無從判斷上訴人等一行為究竟觸犯幾罪名。

又原判決附表編號２、３、４、５、、、、、、、、、，未記載上訴人等盜匪所得之財物，究竟係何人所有，致本院無從判斷上訴人等強盜行為對何人既遂？何人未遂？及諭知盜匪所得財物發還之人有無錯誤？亦有可議。

㈤、盜匪所得之財物，除已證明其已費失而不存在外，縱未扣案，仍應依懲治盜匪條例第七條第一項規定，諭知發還被害人。

原判決附表編號上訴人等強盜所得之代幣五千個，未說明其已費失而不存在，又不諭知發還被害人陳英聲，非無違誤。

㈥、原判決附表編號１上訴人等強盜被害人朱海堂夫妻之財物部分，上訴人在原審供稱：該次布台新未參與，伊係與徐財星及綽號「小張」者共同為之等語（見原審上重更三字卷第八六頁）。

原審不予採信，仍認定上訴人夥同布台新等為之，又未說明其理由，判決理由尚嫌未備。

㈦、原判決附表編號之被害人，依黃有進供稱：係其父黃石頭（見偵字第二一七八二號卷第一七三頁及其反面），本院第三次發回更審意旨業已指明。

原附表仍記載為黃石，如黃有進之供述無訛，原判決附表之上開記載即有錯誤。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

貳、關於殺人未遂部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件殺人未遂部分，上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、當時上訴人僅以未裝填子彈之中共五四式黑星手槍一支，向警員李參民射擊，其目的係在於恐嚇該警員，以便利逃逸，並無戕害其生命之意思，原判決竟認上訴人有殺人之故意，顯有違誤。

㈡、殺人未遂罪之成立，以有戕害人生命之故意，着手實行而未發生死亡之結果為要件。

原判決認定此部分上訴人殺害李參民未遂，未說明上訴人如何有殺人之故意，其有判決理由不備之違法等語。

然查原判決此部分認定上訴人於八十一年十二月二十三日下午四時許，駕車在台中市○○路及篤行路之單行道逆向行駛，又無故以石頭砸毀謝裕元、蔡謀拱所有停放在路旁之自用小客車計兩輛（毀損部分未據被害人告訴，檢察官亦未起訴），台中市警察局第二分局文正派出所據報，乃命警員李參民前往處理，李參民至台中市○○路九十巷十二號上訴人居處，欲請上訴人至上開派出所調查，詎上訴人竟基於妨害公務及殺人之犯意，對李參民稱：「給你死」！並以於實施強盜時即已持有之中共五四式黑星手槍，連續朝李參民之頭部扣板機二次，欲殺害李參民，幸因子彈並未上膛，因而無子彈射出，李參民始免於難等情，原判決業已說明其所憑之證據及其認定之理由甚詳。

上訴人既對警員李參民稱：「給你死」！並以手槍朝該警員致命要害之頭部扣板機二次，如何尚謂無戕害李參民生命之意思？縱當時適其手槍子彈未上膛，李參民始免於難，則原判決此部分論處上訴人殺人未遂罪刑，自無適用法則不當之可言。

原判決已說明其認定上訴人係基於殺人之犯意所憑之證據，乃李參民在偵審中證稱：當時上訴人高喊：「給你死」（非恐嚇不要上前將其逮捕），並以手槍朝伊頭部扣板機二次（上訴人亦承認有其事，見第一審卷第四七頁），並有中共製五四式黑星手槍等扣案可資佐證。

如何猶漫指原判決理由不備？綜上所述，上訴意旨所指摘各點，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，是其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 四 月 十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 洪 耀 宗
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十六 日