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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二○○○號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
上訴人即被告 乙○○○
被 告 甲 ○ ○
右上訴人等因被告等違反藥事法案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國八十五年五月十四日第二審判決（八十三年度上訴字第五○三號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署八十三年度偵字第九五八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○○轉讓禁藥部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分（即上訴人乙○○○轉讓禁藥部分）：本件原判決認定上訴人乙○○○明知安非他命為禁藥，竟基於概括之犯意，自民國八十三年二月八日起至同年月廿一日止，在花蓮縣花蓮市○○街二十一號，轉讓安非他命給蔡魯歆非法吸用，計有五、六次等情。
因而撤銷第一審關於此部分之判決，而改判論處上訴人連續明知為禁藥而轉讓（累犯）之罪刑，固非無見。
惟查：（一）、共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定，若不為調查，而專憑此項供述即為其他共同被告事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。
原判決認定上訴人乙○○○有連續轉讓禁藥之犯行，無非以另案被告蔡魯歆之指述為論據，然上訴人既矢口否認有上開犯行，且蔡魯歆之指述，究僅屬其片面之陳述。
其陳述是否確與事實相符，原判決並未說明經由何項之調查或有何補強證據可資參證，乃竟僅以其片面陳述為唯一證據，即認定上訴人乙○○○有轉讓禁藥之犯行，尚嫌速斷，於法已有未合。
（二）、審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷事實之基礎，故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之判決當然違背法令。
查證人蔡魯歆於原審八十四年九月五日審理時證稱：「上訴人（乙○○○）於八十三年二月中旬給過我一次安非他命」、「……乙○○○本人只親自給過我一次，二月八日那次楊亞靈說乙○○○要給我的，楊亞靈轉拿給我及乙○○○給我共五、六次……」（見原審卷第六十二、六十三頁）。
但於同年月十九日則又稱：「……她（指上訴人乙○○○）給我一次，透過楊亞靈給過我三、四次，楊亞靈本身也有給我……」（見原審卷第七十之一頁）。
則其陳述先後不一，乙○○○究竟實際交付幾次安非他命予蔡魯歆﹖且蔡女所稱聽楊亞靈說，係由乙○○○轉交楊亞靈送給伊云云，亦係屬傳聞證據，則究竟實情如何？原審未深入調查，即認定上訴人乙○○○轉讓禁藥五、六次之犯行，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。
乙○○○上訴意旨，執以指摘原判決此部分不當，尚非全無理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分（甲○○部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件檢察官上訴意旨略以：本件除證人即少年蔡魯歆於偵查中已指證被告甲○○即為綽號「小林」之男子，曾免費贈與安非他命供伊吸食，另與被告甲○○認識之乙○○○亦稱：甲○○叫「小林」；
同案被告陳進褔與王欣怡在電話交談中亦指稱被告甲○○即為「小林」。
原審未再訊問證人陳進褔、乙○○○、王欣怡等人，以查證「小林」者是否即為被告，僅以事後證人蔡魯歆翻異前供，稱被告甲○○並非綽號「小林」之男子，亦無交付安非他命供伊吸用，即為無罪之諭知，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。
惟查原判決綜核卷內證據資料，認並無積極證據足以證明被告甲○○有轉讓禁藥安非他命予蔡魯歆之事實，因而撤銷第一審論處被告甲○○罪刑之判決，而改判諭知被告甲○○無罪，已詳敘其調查證據之結果及取捨證據論斷之理由。
按共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定。
公訴人據以認定被告甲○○有轉讓禁藥之犯行，係以證人蔡魯歆於偵查中之指述為唯一論據，然經原審調查結果既無其他補強之證據足以證明證人蔡魯歆之指述與事實相符，因而認定被告甲○○犯罪不能證明，已詳予說明得心證之理由。
即令證人蔡魯歆所指之綽號「小林」者確為被告，但既無其他補強之證據足以證明證人之指述確與事實相符，亦難僅依其片面之指述為論罪之唯一證據。
就形式上觀察，原判決此部分要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備之違背法令之情形，且認定事實，與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。
檢察官上訴意旨未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，均不得據為第三審上訴之合法理由。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 洪 耀 宗
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十七 日
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