最高法院刑事-TPSM,86,台上,2004,19970410

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二○○四號
上訴人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八
十五年三月十九日第二審判決 (八十四年度上訴字第二二四八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第二六二○號) ，提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

其他上訴駁回。

理 由

一、發回部分：本件原判決認定：一、上訴人甲○○明知化學合成麻醉藥品安非他命業經行政院衛生署於民國七十九年十月九日公告列為管制之麻醉藥品，不得非法販賣，竟與綽號「阿明」之成年人莊俊輝 (逃匿，另案由檢察官偵查中) ，共同基於概括之犯意，意圖非法販賣安非他命營利，先由莊俊輝提供二十公斤安非他命為貨源，並親自以黑色塑膠袋分裝成二十包，每包重一公斤後，藏置於高雄市○○○路七五六號廢棄空屋旁之洗澡盆下。

旋自八十四年三月間某日起至同年五月四日止，分由莊俊輝負責接洽買主，或逕由上訴人主動尋找買主 (另上訴人及莊俊輝亦曾委託上訴人之胞弟莊振瑞介紹買主，莊振瑞基於幫助之犯意，曾二次介紹買主予上訴人但未成交，莊振瑞幫助該二人販賣安非他命未遂部分，業經第一審法院另案判處有期徒刑三年二月在案) ，再推由上訴人至上開處所，將買主所需之安非他命取出，送至約定地點放置，以便買主自行取貨，每隔三至十日一次，先後在高雄市○○○道出口勇安醫院左側垃圾桶內 (第一

、四次) ，及高雄市小港區渡輪船頭碼頭外大馬路由北起算第三支電線桿旁花壇內 (第二、三、五次) 共販賣安非他命五次予綽號「勇仔」之不詳姓名男子等人，每次一包，重一公斤，價格新台幣 (下同) 三十五萬元，上訴人每販賣一公斤，即牟得五萬元報酬。

迄同年五月九日，因上訴人欲出境至大陸，莊俊輝乃將藏放於前開地點剩餘之十五公斤安非他命，取出移至莊俊輝舊宅即高雄市○○○路四十四號旁之某空屋內藏放，嗣為莊俊輝自行售罄。

二、上訴人因接獲綽號「阿國」之大陸不詳姓名男子通知，已製成一百公斤安非他命可出售，又意圖將之販入轉賣牟利，而進行洽找買主，乃承同上開非法販賣安非他命之概括犯意，於同年三月初某日，託劉文欽 (業經原審判決確定) 為其尋找買主，言明獲利雙方平分，劉文欽遂基於幫助上訴人非法販賣安非他命之犯意，在高雄市旗津區○○○路八一五號住處，聯絡買主李明宗 (另案處理) 與上訴人認識，上訴人即與李明宗在上址商議買賣一百公斤安非他命事宜，李明宗應允購買，數日後上訴人再請劉文欽幫助聯絡李明宗出面在上址第二次洽談，雙方進一步合意每公斤三十萬至三十五萬元，待見過樣品後再具體確定價格，並約定俟李明宗賣完手上剩餘之十多公斤安非他命後，雙方再實際進行買賣，嗣因李明宗於八十四年三月下旬為警緝獲，上訴人透過劉文欽一再聯絡李明宗無著，致該次販賣行為未遂等情，因而維持第一審論處上訴人共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之此部分上訴，固非無見。

惟查：㈠原判決事實一記載：「另莊俊輝、甲○○二人亦曾託甲○○之胞弟莊振瑞介紹買主，莊振瑞基於幫助之犯意，曾二次介紹買主予甲○○但未成交，莊振瑞幫助其二人販賣安非他命未遂部分，業經原審法院 (指第一審) 另案判處有期徒刑三年二月在案」等語。

按幫助犯莊振瑞既因先後二次介紹買主向上訴人購買安非他命，因未成交，經第一審法院依幫助販賣安非他命未遂判處有期徒刑三年二月，則正犯即上訴人已否因幫助犯之介紹，而與該買主著手於販賣安非他命行為？此與上訴人就此部分行為是否成立犯罪至有關係，原審未予徹查明白，理由亦未說明此部分是否成立犯罪，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。

㈡原判決事實認定上訴人於八十四年三月初經劉文欽之介紹與李明宗洽談買賣安非他命之事 (即販賣安非他命未遂部分) ；

及自八十四年三月間某日起 (依理由一之㈠⒈說明係在八十四年三月十日以後) 至同年五月四日止，先後五次販賣安非他命予綽號「勇仔」等人 (即販賣安非他命既遂部分) ，理由並說明先後多次行為，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意，為連續犯以一罪論。

然上開未遂、既遂之犯罪時間有先後之分，未遂部分在前，既遂部分在後，甚為明顯，如基於概括犯意為之，應係時序在後者承接在前者之犯意，乃原判決於事實欄二，卻認定時序在前者承同在後者之犯意，事實之認定與理由不相適合。

㈢被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。

又共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，依上開條文規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定 (本院三十一年上字第二四二三號判例參照) 。

原判決認定上訴人先後五次販賣安非他命予綽號「勇仔」等人部分，僅以上訴人及幫助犯莊振瑞之自白為論罪之基礎。

而依原判決理由之說明，上訴人曾於八十四年三月十日親眼目睹莊俊輝手提二十公斤安非他命走入巷內藏放，並自八十四年三月間某日起至同年五月四日止，經由莊俊輝在大陸遙控，由上訴人在台灣販賣安非他命，嗣上訴人欲離開台灣時，莊俊輝返台於八十四年五月九日將剩餘之十五公斤安非他命移至他處，其後二人復於八十四年五月二十日在大陸見面，莊俊輝謂剩餘之十五公斤安非他命已售罄。

依上開時序排列，莊俊輝於八十四年三月十日應在台灣安排安非他命以供販賣，自八十四年三月十日後某日起至同年五月四日止從大陸遙控上訴人在台灣販賣安非他命，八十四年五月九日之前回台灣處理剩餘之十五公斤安非他命，八十四年五月二十日之前又前往大陸。

然上訴人於原審已對於共犯莊俊輝何時在台灣？何時在大陸？有所爭執，以資辯解其先前之自白與事實不符 (見原審卷第一○一頁正面、背面) ，此項證據並非不易調查或不能調查，審理事實之法院自應調查其他必要之證據，並向主管入出境之機關調查共犯莊俊輝之入出境資料，以察明上訴人之自白是否與事實相符，原審就此部分未予徹查明白，遽行判決，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決既有違誤，此部分應認有撤銷發回更審之原因。

二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴意旨略稱：㈠本件私運洋菸進口者乃莊俊輝，上訴人固有販賣走私洋菸之行為，但未私運進口洋菸，證人李榮華曾代為藏匿洋菸，僅能證明上訴人販賣洋菸，不能以上訴人先前之自白作為有罪判決之唯一證據。

㈡原判決理由記載：「本案係經檢察官指揮實施通訊監聽，……此業經本院向台灣嘉義地方法院檢察署調取八十四年監字第三二、三三、三四、三九、四十、四九、二八、二五、二六號及八十四年聲他第五四號卷所附之通訊監聽譯文資料核閱無訛」，然原審並無向台灣嘉義地方法院檢察署調取監聽譯文之公文，有未依證據認定事實之違法。

㈢原判決認定上訴人自大陸地區私運管制物品進入台灣地區，但未引用懲治走私條例第十二條，判決亦有違法云云。

惟查原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人共同私運管制物品進口，逾公告數額罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。

而㈠認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

原判決依據卷證資料認定上訴人與莊俊輝及另一名不詳姓名成年男子，共同基於私運管制物品進口、銷售走私物品即販賣未貼專賣憑證之菸類圖利之犯意，由上訴人以其所有之第000000000行動電話一具供作聯絡走私物品及販賣未貼專賣憑證菸類之用，先由莊俊輝於八十四年五月初某日，在大陸地區以每箱四千二百元之價格，購得七星牌洋菸六十八箱 (每箱五十條，每條十包，每包二十支) ，並以每箱五千元之代價，雇用漁船，自大陸福建省沿海，未經許可，將前開完稅價格已逾十萬元而達二十七萬四千七百五十四元之管制物品即七星牌洋菸，私運進口從高雄小港沿海搬運上岸，再由上訴人接運至高雄市鎮三○三號永成汽車保養廠交予知情之該廠負責人李榮華 (另案偵辦) 保管藏匿。

嗣上訴人將上開私運進口之七星牌洋菸，其中三十八箱，以每箱一萬二千元之價格銷售予綽號「豬仔」者，又於同年六月四日，將其中二十九箱以每箱一萬元之價格銷售予綽號「助仔」者，剩餘一箱則贈送與李榮華權充保管之酬勞，李榮華自行吸用或贈送他人，僅剩餘二百五十五包扣案等情，已敘明上開犯罪事實已據上訴人於警訊時、檢察官偵查中及第一審法院初訊時坦承不諱，核與李榮華於警訊時及檢察官偵查中所供情節相符，並有剩餘之走私進口七星牌洋菸二百五十五包及聯絡工具行動電話一具扣案可稽，本案且係經檢察官指揮實施通訊監聽而查獲，而私運進口之七星牌洋菸六十八箱，於緝獲時之完稅價格經核算為二十七萬四千七百五十四元，有臺灣省菸酒公賣局嘉義分局八十四年七月二十九日八四嘉局業字第三三七八號函在卷可憑，其價值已逾「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項所規定十萬元公告數額，並說明自大陸地區私運管制物品進入台灣地區依懲治走私條例第十二條規定以私運物品進口論，應適用懲治走私條例之規定處斷，因認上訴人確有上開犯罪行為，為其所憑之證據及認定之理由。

而以上訴人所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，已於理由內詳加說明及指駁。

經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背證據法則等違法情形存在，自不容任意指為違法。

㈡刑事訴訟法第三百七十九條所列各款情形，除第四款、第五款、第十二款及第十四款之因理由矛盾致適用法令違誤者，係屬判決違法外，其餘均屬訴訟程序違背法令。

本件係第一審法院向台灣嘉義地方法院檢察署調取通訊監聽譯文資料 (見第一審卷第七十八頁、第一一二至一一五頁、第一四七至一五○頁) ，原判決雖誤載為原審向台灣嘉義地方法院檢察署調取通訊監聽譯文資料，然並未致適用法令違誤，而顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自非適法之上訴第三審理由。

㈢原判決認定上訴人自大陸地區私運管制物品進入台灣地區，依懲治走私條例第十二條規定以私運物品進口論，應適用懲治走私條例之規定處斷，已於理由二之㈢援引懲治走私條例第十二條並詳為說明，自不得任意指摘為違法。

上訴意旨所指，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 四 月 十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 炳 煌
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十六 日