最高法院刑事-TPSM,86,台上,2009,19970410

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二○○九號
上 訴 人 甲○○○
乙 ○ ○
右 一 人
選任辯護人 王 家 鈺律師
右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年四月二日第二審判決（八十四年度上訴字第二一四六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第二五○二、二五○六、三三○九號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於甲○○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○○於民國八十三年九月二十日晚上十二時左右，邀同上訴人乙○○及友人黃春霖、張簡郁正（均已判決確定）暨費宗融（已由海軍陸戰隊第九十九師司令部判決無罪確定）、黃弼群（另案審理）共六人，一同驅車前往高速公路楠梓交流道附近甲○○○姐夫盧瑞原所經營之世昌客運服務站烤肉喝酒。

約過三十分鐘，略帶酒意之張春寶，亦受盧瑞原之邀，偕同友人方正良來該處參與喝酒同樂。

席間，張春寶因看黃春霖不順眼，於酒醉間揮拳毆擊黃春霖，引致黃春霖不快，嗣經盧瑞原居中勸解，始未繼續衝突。

迨張春寶清醒後，為對其出手毆打黃春霖一事表示歉意，乃邀集上開在場之人，前往高雄市○○路「七星酒店」繼續飲酒作樂。

然黃春霖對於無端被毆辱一事，始終無法釋懷，乃萌殺人犯意，私下與甲○○○、張簡郁正、黃弼群、乙○○及費宗融共謀伺機殺害張春寶洩恨。

乃由甲○○○取出新台幣（下同）五千元，交予黃春霖，作為購買兇刀之用，即由黃春霖、張簡郁正及乙○○、費宗融基於共同犯意聯絡一同駕車至高雄市○○路夜市場，由黃春霖、張簡郁正二人下車，購得番刀及尖刀各一把，預先藏置於所駕駛（費宗融租用）之喜美自用小客車駕駛座下，隨後由黃春霖駕車回「七星酒店」。

適其他喝酒同樂之人欲轉往高雄市○○路「藍色杜鵑」舞場續飲，仍由黃春霖駕駛喜美轎車，載同有共同殺人犯意之黃弼群、張簡郁正、乙○○及費宗融同往「藍色杜鵑」；

車行至「藍色杜鵑」門口，黃春霖見張春寶已酒醉臥倒在盧瑞原所駕駛之賓士轎車內，認係下手好時機，乃由黃弼群進入「藍色杜鵑」，叫出持有上開賓士轎車鑰匙並對高雄縣大寮地區地形熟悉之甲○○○。

嗣即趁賓士車車主盧瑞原不知，由甲○○○駕駛賓士轎車，載黃弼群及酒醉不醒人事之張春寶，在前引導，另由黃春霖駕駛喜美轎車，載同張簡郁正、乙○○及費宗融尾隨在後，一夥人沿鳳林公路往林園方向，車行至大寮鄉大發工業區附近潮寮村，轉入東邊高屏溪方向，越過溪邊堤防後，循河川溪埔地產業道路，於同年九月廿一日凌晨四時許，駛至人煙罕至之高屏溪畔後停車，由黃弼群將張春寶拖下車，並架住張春寶，黃春霖則取出預先備妥之番刀，朝張春寶前後胸部猛刺，張簡郁正亦持另把尖刀，猛刺黃春霖前後胸部，致使張春寶不支倒地。

惟仍一息尚存，黃弼群見情，又取得黃春霖手中番刀，往張春寶全身各部位砍殺，三人輪番砍殺共前胸、肩部、左手等十二處刺裂傷，背部、後肩胛部、臀部、右後大腿部、右手肘後部等廿五處刺裂傷，致張春寶失血性休克當場死亡。

甲○○○於張春寶被殺時單獨駕賓士轎車離去，其餘各人則由黃春霖駕駛喜美轎車載回林園後各自分頭散去等情。

因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處上訴人甲○○○、乙○○共同殺人罪刑。

固非無見。

惟查：㈠原判決認定甲○○○、乙○○與另案被告費宗融等人共同殺害張春寶。

但因費宗融有軍人身分，經一審判決不受理後，已繫屬軍法機關審判，並經海軍陸戰隊第九十九師司令部於八十四年十月十三日判決無罪確定在案（見該部八十四年法判字第四四號判決）。

乃原審既未於審判中傳喚費宗融到庭應訊，或向上開軍法機關調閱案卷查證，又未於判決理由內說明究竟有何證據證明費宗融就本件殺人犯行與其他共犯有犯意之聯絡及行為之分擔，即遽行認定費宗融為本案之共同正犯，致本件判決與上開軍法機關之判決結果歧異，顯有調查未盡及理由不備之違誤。

㈡共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責。

已判決確定之被告黃春霖固於警訊中供陳：「是我們六人共同的意思（要殺害張春寶）」、「在藍色杜鵑門口，我提議教訓張春寶，甲○○○、費宗融、乙○○、小群仔、張簡郁正五人即回應說好」、「我提議（到六合夜市買刀），用來教訓張春寶」（見高雄縣警察局林園分局卷第0000000號第二頁背面、第十頁背面、第十一頁背面），隨即於檢察官偵訊中供承：「我有向張簡郁正說要教訓張春寶，其他人均不知我們要殺死者之事」等語（見八十四年度偵字第二五○二號卷二十二頁），前後供述已有不一，且其所謂「教訓」一詞，似非有殺人之意思，上訴人乙○○回應說好，是否事前即有殺人之合謀，即有深究之餘地。

又黃春霖、張簡郁正等人下手實施殺害張春寶時，據黃春霖、費宗融、張簡郁正供稱：乙○○及費宗融當時均在車上睡覺，沒有下車等語（見高雄縣警察局林園分局第0000000號卷第十三頁、八十四年度偵字第二五○二號卷第二十頁、第一審卷第十五頁），苟若所言不虛，則乙○○似又未分擔犯罪行為之實施。

原判決逕行認定乙○○事前既有共同謀議殺害張春寶洩憤之意思，事中又推由黃春霖等人下手遂行殺人行為等情，為不利乙○○之判斷（見原判決理由二㈣），其所認定之事實自亦難謂無與卷存證據資料不符，而有證據上之理由矛盾，其判決當然為違背法令。

以上為上訴人乙○○上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

案經發回，原判決事實欄記載：「……另支尖刀，猛刺『黃春霖』前後胸部，致使張春寶不支倒地……」（見原判決第四頁第三行），所載『黃春霖』之語，似有欠當。

又理由二㈠所載：「先後由黃春霖、張簡郁正、費宗融分持兇刀，猛砍刺殺張春寶全身各部位」一語，其中費宗融係屬誤載，應為黃弼群始為正確，併希注意更正之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 四 月 十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 楊 文 翰
法官 洪 耀 宗
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十五 日