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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二○一二號
上訴人 甲○○
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年六月十二日
第二審判決（八十五年度上訴字第六七四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第九九二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人明知已於民國八十三年十二月二十一日與李佩玲協議離婚，仍放話不許李佩玲再與男人交往。
八十四年一月廿六日晚上十時許，駕駛其向不知情之四姊陳莊淑如借用之小客車，行經嘉義縣新港鄉大潭村一四五號林文吉宅前，發現李佩玲之車輛停在附近，與鄭文財、林宗賢正在林文吉家中，竟心生怨憤，萌生殺意，基於殺人之概括犯意，手持陳莊淑如所有藏放車內約三十公分長之水果刀一把，下車在李佩玲車旁暗處守候；
迨於同晚十一時許，見李佩玲與鄭文財自屋內走至巷口之際，突然衝出，自後先以手敲打鄭文財頭部，待鄭文財轉身時，即持上開刀器朝鄭文財胸部、頭部揮砍，鄭文財閃躲之間，臉部之鼻子、人中、下巴遭揮刺一刀而受傷倒地，致受有開放性傷口共三處十五‧○×二‧○×三‧○公分，右側第二指背面亦受有開放性傷口，二‧○×○‧二×○‧二公分等傷害。
此際林宗賢聞聲趕至，正欲拉起倒地之鄭文財時，上訴人續持刀向林宗賢頭、胸部揮砍，林宗賢迅以左手抵擋，致受有左側手掌部，外傷性截斷，近完全性，有併發症，發紺，血管神經肌腱損傷，左側第一、二、三、四、五指，橈側和尺側指動脈、神經損傷，左側、手、掌開放性傷口，傷及肌腱者，共九條，深部傷及肌肉神經，共一處十二‧○×三‧○×三‧○公分，傷及第一、二、四、五指屈指淺肌腱，傷及第二、三、四、五指屈指深肌腱等傷害。
李佩玲見狀趕緊出面阻止，拉走上訴人並載之離去，鄭、林二人經送醫急救，始免於一死等情。
因而撤銷第一審諭知上訴人甲○○不受理之判決，改判論處上訴人連續殺人未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠第二審審判期日，審判長依刑事訴訟法第九十四條訊問被告後，應命上訴人陳述上訴之要旨，亦即說明不服原判決提起上訴之理由，藉資斷定其上訴之範圍，此為在審判期日之初所應踐行之訴訟程序，同法第三百六十五條定有明文。
本件上訴人涉嫌殺人未遂罪，經第一審判決不受理後，第一審檢察官雖於八十五年四月二十五日向原審提出上訴書，但未附具上訴理由，僅表示：「理由容後補敍」，迨原審於八十五年六月五日舉行言詞辯論時，第一審檢察官仍未補正上訴理由書，原審審判長請第二審檢察官陳述上訴要旨，審判筆錄亦僅記載：「檢察官陳述上訴意旨如上訴書所載」等語（見原審卷第三、四、二十六頁）。
是原審形式上雖已請檢察官陳述上訴之要旨，但檢察官之上訴理由及範圍仍屬不明確，難謂已踐行上述訴訟程序，仍逕行判決自屬違背法令。
㈡按殺人必有其原因或動機，而殺人未遂罪與傷害罪之區別，端視加害人有無殺意以為斷。
至被害人受傷之多寡，是否為致命之部分，以及加害人所用之兇器為何﹖有時雖可供為認定事實之參考，究不能執為區別殺、傷之絕對標準，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則或論理法則為斷。
本件上訴人與被害人鄭文財、林宗賢互不相識，亦無嫌隙，僅因其前妻李佩玲在林文吉家中與鄭文財、林宗賢等人泡茶聊天，因而生嫉，並無深仇大恨，似無置之於死地之動機。
又被害人鄭文財臉部之刀傷係屬劃傷，僅傷及肉質部分，用力非猛；
林宗賢左手掌雖幾近完全性截斷，但仍屬肌肉之傷害，未傷及骨質，並非人體要害，只要中等力量即可造成，以目前醫療技術，癒後功能可回復至百分之八十至九十等情，亦據證人即仁友醫院醫師吳國君證述在卷（見第一審卷第十九－二十一頁）；
而上訴人亦因被害人鄭文財以木棍反擊而造成頭部多處受傷、左尺骨骨折（見偵卷第十五頁）。
且雙方於警局互控後隨即和解，各自撤回告訴息訟。
則參酌上訴人犯罪之動機、被害人受傷之情狀以及雙方事後之態度，依社會上一般之經驗法則研判，上訴人究係基於殺人之故意，抑僅在傷害人之身體，仍有推求之餘地。
原判決僅以上訴人行兇之水果刀銳利，並朝被害人之頭、胸部位揮砍，如非被害人閃避得宜，斷無倖免於難為由，即認上訴人有殺人之犯意，不無速斷，遽行定讞，自屬難昭折服。
以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 楊 文 翰
法官 洪 耀 宗
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十五 日
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