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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二○一三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李慶雄律師
黃郁芬律師
史乃文律師
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年五月二十九日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第九二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第二二五二七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判依想像競合犯從一重處斷論處上訴人甲○○共同殺人未遂罪刑。
係綜合被害人薛秀美、薛合恭、黃靈精、薛德慶之指訴、證人薛福田、薛謝倩、葉明中、雍宜聖之證詞及診斷證明書等證據為其論據，認定上訴人與薛秀美、薛合恭、薛福田、薛德慶（以上三人均為薛秀美之弟）、黃靈精（薛秀美之子）等人毗鄰而居，於民國八十三年十一月二十日凌晨零時三十分許，酒後駕車返家時，因薛福田友人之小客車阻礙上訴人行車方向，上訴人下車責問，與薛合恭發生口角。
黃靈精旋將阻道之汽車駛開，並向上訴人道歉。
詎上訴人餘怒未消，先行返家，隨即夥同六名不詳姓名成年男子，共同基於殺人之犯意，分持刀、棍、磚頭等物，至薛秀美家，揚稱：「就是這家」、「殺死他們全家」、「全部給他們死」、「讓你死」等語，見人就予以砍殺，先在薛宅前砍殺薛德慶，繼而先後砍殺薛秀美、黃靈精及薛合恭等，因而致薛秀美之頭部、雙肘，黃靈精之面部、頭部、背部，薛德慶之頭部、右顳部、右耳、右肩、右臂、右腳、左手前臂、左側肘、左臂，薛合恭之左下胸分別受有多處創傷，上訴人等人見行兇得逞後即行逃逸；
薛秀美、薛合恭、薛德慶、黃靈精經送醫急救，始幸免於難之事實，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。
對於上訴人所辯：當時伊將車停好後，看到四、五人拿木棍、磚頭去打薛秀美，伊祇是去勸架救人云云，認係卸責飾詞，不足採信。
另說明被害人等與上訴人係屬老鄰居，原無仇恨，案發後上訴人夫妻又赴薛家向薛母道歉並商談和解，自無設詞構陷之理。
證人葉明中醫師雖證稱：薛德慶祇屬淺傷，但因受傷部位多，流血過量，造成血壓降低，仍有生命危險；
證人雍宜聖醫師亦證述：薛秀美、黃靈精頭部創傷，如非急救得宜，可能致命等語，上訴人等人既揚言：殺死他們全家等語，而被害人之受傷部位又遍及全身及頭部要害，足證上訴人等人具有殺人之犯意無訛綦詳。
所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。
按殺人與傷害，固以其犯意為區別條件之一，但犯意之認定，則恆依客觀之事實以為斷，非以行為人主觀辯解資為取捨標準。
是加害人所持兇器及被害人受傷部位是否致命要害及其傷痕之多寡、輕重情形，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但仍不失為審究犯意之重要參考資料。
原判決以上訴人僅因行車糾紛即率眾持刀、棍、磚頭行兇，並揚言殺死全家，被害人等受傷部位又遍及全身及頭部要害，因而認定上訴人等有殺人之犯意，其證據之取捨即有所本，並無違背一般經驗法則或論理法則，上訴人以其主觀之辯解主張伊僅觸犯傷害罪責，指摘原判決適用法則不當，要非適法之第三審上訴理由。
又被害人薛德慶於第一審審理中雖指稱：「上訴人帶了簡良益、簡永福等人，見面就砍我……」等語（見第一審卷第十頁背面）。
茲簡良益一人已經檢察官處分不起訴（見八十四年度上訴字第九一七號卷第五三頁），而簡永福並無年籍、住所資料可供查詢，原判決因而記載上訴人夥同六名不詳姓名成年男子共同殺人，此乃共犯姓名年籍不詳問題，而非有無其人尚屬不明問題。
易言之，該等共犯仍屬可得確定，上訴人指摘原判決調查未盡，核屬誤會。
至原判決已於理由內說明上訴人與六名不詳姓名成年男子共同圍殺被害人等，同時同地侵害數個法益，無從分別先後，係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，因而從一個殺人未遂罪處斷，不成立連續犯，主文亦未為連續犯之諭知，事實欄雖記載：上訴人夥同六名不詳姓名成年男子共同基於殺人之「概括」犯意之語，要屬文字上之誤寫所致，原非不得以裁定更正，仍不影響於判決之主旨。
上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原判決採證、認事及證據證明力自由判斷之審判職權行使，專憑己見，漫指原判決用法不當、理由不備、調查未盡，而所指摘者均為單純事實上之爭辯。
殊非適法之第三審上訴理由。
是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 楊 文 翰
法官 洪 耀 宗
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十五 日
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