設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二○三四號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男
右上訴人因被告違反稅捐稽徵法案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年四月二十六日第二審判決（八十四年度上訴字第二二四四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第二六○五二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國七十八年七月三日起在台北市○○區○○路二三○號十一樓設立「愛拼有限公司」，為公司之代表人，亦為商業負責人，明知該公司並無進貨、銷貨之事實，而於七十九年一月至八十年九月間，向虛設行號之宏立工程有限公司、詩凱企業有限公司、豐順企業有限公司及井記開發股份有限公司等取得統一發票二十七張，銷售額新台幣（下同）六千二百八十萬二千六百三十七元，以不正當方法逃漏營業稅計三百十四萬零一百三十五元，並另行起意，虛開不實發票予漢唐工程顧問有限公司、雙全工程有限公司、偉銓營造有限公司、錢山營運工程有限公司、同順營造工程有限公司、新台企業行、宏立工程有限公司、守利企業有限公司、松洋企業有限公司、詩凱企業有限公司、吉俐工程行等十一家，計一百三十九張，銷貨額為二億二千零三十六萬五千三百三十三元，幫助他人逃漏營業稅計一千一百零一萬五千六百八十六元。
又該公司於八十年七月、八月應申報銷售額為五千五百六十六萬七千九百零一元，稅額二百七十七萬七千二百十二元，九月十月應申報銷貨額為六千七百二十八萬八千四百十六元，稅額為三百三十六萬五千七百六十九元，竟故意不實填製會計憑證，申報前者銷售額為一千零四萬四千二百四十四元，稅額為五十萬二千二百十二元，扣除進項稅額為三萬一千三百五十九元，實際繳稅額四十七萬零八百五十三元；
後者僅申報銷售額為七百二十八萬八千八百十六元，稅額三十六萬五千七百六十九元，扣除進項稅額二千五百元，實繳稅額三十六萬三千二百六十九元，致短繳稅額六百一十萬九千一百二十二元。
因認被告所為係犯稅捐稽徵法第四十一條、第四十七條（起訴書漏引）、第四十三條第一項及商業會計法第六十六條第一款之罪嫌等情。
惟經審理結果，被告之犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、被告於偵查中並不諱言其為「愛拼有限公司」負責人，且供承公司是其自己申請的，實際做過一段時間，是做模板生意（見偵查卷第二十九頁背面）。
嗣在一審法院雖具狀辯稱「愛拼有限公司」已於八十年間過戶交由毛林奎經營，過戶後即與其無關云云。
然稽之卷附之台北市政府建設局八十四年二月六日建一字第九三七七一三號函檢附之該公司登記事項卡所載，變更為毛林奎經營之日期為七十九年十二月十九日（見一審卷第十九、二十頁）。
則由被告變更為毛林奎前之七十九年一月至同年十二月十八日間，被告仍係「愛拼有限公司」負責人，依稅捐稽徵法第四十一條、第四十七條及商業會計法第六十六條規定，即係納稅義務人，亦係商業負責人，在該期間內之行為，攸關被告是否成立犯罪。
原判決以被告所辯愛拼有限公司自七十九年十二月十九日以後有關該公司之營業與其無關，堪予採信，而未論及該公司負責人變更為毛林奎以前被告之行為是否成立犯罪，顯係對於已受請求之事項未予判決，其判決當然為違背法令。
㈡、據原判決理由四記載－愛拼有限公司自設立登記後至七十九年十二月十九日止，由被告任負責人期間，依台北市稅捐稽徵處刑事案件移送書及其附件所載，與被告有關部分，計開立給守利企業有限公司統一發票四張，金額共二、六○五、○○○元；
開立給同順營造工程有限公司統一發票十八張，金額七、八四○、九一六元；
開立給漢唐工程顧問有限公司統一發票一張，金額四、五二○、○○○元；
開立給雙全工程有限公司統一發票一張，金額四十萬元；
開立給錢山營造工程有限公司統一發票二張，金額一、四二八、五七一元。
但原判決就被告此部分之行為，是否在檢察官起訴之範圍﹖被告究有無幫助各該公司以不正當方法逃漏稅捐而虛開不實之上開統一發票交付，均未深入調查清楚，亦未說明此部分何以不成立犯罪之理由，自難謂無應於審判期日調查之證據，未予調查，及判決不載理由之違背法令。
檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 李 彥 文
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十六 日
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