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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二○五二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 吳茂雄律師
許乃文律師
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十月九日第二審更審判決（八十五年度上更㈡字第六○六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第五一一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十二年十月底某日，在台北市中正橋下，將其向綽號「鳥雷」之不詳姓名者以每包新台幣（下同）一千元之價格買入之禁藥安非他命，以相同之價格轉讓予羅國璋非法吸用。
又另行起意明知安非他命亦經行政院衛生署於七十九年十月九日公告列為化學合成麻醉藥品管理，同年月十一日生效，不得非法吸用、販賣及持有。
竟意圖營利，並基於非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之概括犯意，先後於八十二年十一月間某日及同年十二月二十二日，在台北市○○街七十六號前，先後二次向羅國璋稱伊前次持交安非他命予羅某並未賺取差價牟利，本次讓售羅國璋應將受讓之安非他命分其一半供其非法吸用等語，經羅國璋首肯後，上訴人即將其向綽號「鳥雷」之不詳姓名者以每包一千二百元、一千五百元之價格買入之安非他命，以相同之價格販賣予羅國璋非法吸用二次，並由上訴人以當場分取半包安非他命留供己用之方式營利（羅國璋非法吸用安非他命業經另案處刑確定）。
嗣於同年十二月二十三日下午九時十五分許，警方人員在臺北市○○街七十六號三樓羅國璋住處查獲羅某涉嫌非法吸用安非他命，經詰問來源後，羅國璋供出係受讓自上訴人，警方人員即囑羅國璋以呼叫器呼叫上訴人，上訴人回電後，表示人在臺北縣板橋市○○路與長江路口附近，羅國璋受警方指示對之佯稱亟需安非他命，希上訴人再次轉讓若干等語，致使本即有轉讓安非他命意願之上訴人基於同上轉讓禁藥之概括犯意，同意再次將原購入供己非法吸用之安非他命轉讓部分予羅國璋。
議定後，雙方乃約定於同日下午十一時三十分許，在台北縣板橋市○○路、長江路口見面，由上訴人以四千元之對價轉讓四小包安非他命予羅國璋，上訴人屆時前往，甫與羅國璋見面，尚未持交安非他命予羅國璋，亦未言及本次轉讓是否要抽取若干作為對價時，即為在現場埋伏之員警當場查獲，致轉讓未遂，並在上訴人右手衣袖裡搜得安非他命四小包扣案（共淨重○‧二一公克、驗餘淨重○‧二公克）等情。
因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續明知為禁藥而轉讓及連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。
並依卷內資料說明上訴人除於八十二年十二月二十三日被當場查獲外，另於八十二年十月底某日在台北市中正橋下以其買入相同之價格每包安非他命一千元轉讓與羅國璋。
復於八十二年十一月間某日及同年十二月二十二日在台北市○○街七十六號前，以其買入相同之價格每包安非他命一千二百元、一千五百元讓售予羅國璋，並從中分取半包牟利。
且上訴人讓售安非他命予羅國璋時，羅某並未表示要贈安非他命予上訴人，實係上訴人以未賺羅某錢為詞，主動要求羅某分取部分安非他命，上訴人所為顯有營利之意圖，所辯未牟取利益，係屬卸責之詞，不足採信。
上訴意旨略謂證人羅國璋之供詞反覆無常，對於轉讓、購買安非他命之地點、次數前後均不相符。
且上訴人以原價轉讓安非他命予羅國璋，再向羅國璋分食安非他命是否為意圖營利而成立非法販賣安非他命罪，亦有疑義云云。
置原判決明確論斷說明於不顧，仍執前詞否認犯罪，對原判決採證認事職權之合法行使，任意指摘原判決有採證及理由不備之違法，殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，自非適法之第三審上訴理由。
依上所述，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 李 彥 文
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十五 日
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