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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二○五七號
上訴人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十一月
十五日第二審判決（八十五年度上訴字第四一三五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第一○九八六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於概括犯意，於桃園市○○○街一八三號四樓租住處，向吳聰和以每包（重約一公克）新台幣（下同）五千元之價格販入安非他命，再以電話與欲購買安非他命者連繫，於民國八十四年八月五日，在上開租住處，先自其向吳聰和販入之安非他命中，拿取部分供己非法吸用後，再以五千元之價格非法販賣該包安非他命予柯靜慧。
復於八十四年八月中旬起至同月二十八日十時許間，先後二次在上址，先行取出部分安非他命供己非法吸用後，再連續以包五千元之價格販賣予簡錫琪；
另次簡錫琪以其所有呼叫器一只折價三千元質押予上訴人，購買安非他命一包（重約零點五公克）。
又於同月二十八、二十九日，在上址先行取出部分安非他命後，再以五千元之價格販賣安非他命一包予陳金生等情。
因而撤銷第一審關於上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品部分不當之判決，改判仍論上訴人以連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。
但查：㈠原判決認定上訴人意圖營利，基於概括犯意，向吳聰和以每包五千元之價格販入安非他命。
惟對於上訴人買受安非他命之時間、次數及其數量，均未詳予查明審認，於法尚有未合，並有調查證據未盡之違法。
㈡上訴人上開非法販入安非他命部分之事實，未據檢察官起訴，原審併予判決，於理由內未說明該部分事實，是否與已起訴部分犯罪事實有實質上或裁判上一罪關係，依審判不可分原則得併予審判，亦屬判決理由不備。
㈢麻醉藥品管理條例第十三條之三規定，犯第十三條之一第二項各款之罪，供出麻醉藥品來源因而破獲者，得減輕其刑。
上訴人於原審已供出其安非他命之來源，為向吳聰和購入者。
倘其所供屬實，即得依上揭規定減輕其刑。
原判決既以上訴人此項供述為可採，而認定其係向吳聰和販入安非他命轉售牟利，乃不依上開規定減輕其刑，又未敍明不予減輕之理由，亦有可議。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 李 彥 文
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十五 日
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