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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二○六五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 謝文田律師
林明輝律師
右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年六月十八日第二審判決（八十五年度上訴字第九八八號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十四年度偵字第四一一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由未經許可販賣可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠鋼珠一百顆，並非上訴人賣予陳耀祥。
扣案之空氣長槍，前經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，並不具殺傷力，有該局八十二年七月十七日刑鑑字第五三八四三號函可稽。
該局嗣於本案中却鑑定有殺傷力，顯然出入。
原審未再送其他鑑定單位鑑驗，尚屬調查未盡。
且上開刑事警察局僅對測試結果為客觀記載，並不就具有殺傷力為主觀認定。
原判決究以何標準認定有殺傷力﹖並未於理由內敍明，亦屬違誤。
㈡原判決既謂上訴人持有槍枝之行為，為販賣槍枝所吸收，不另論罪，却又謂持有與販賣係兩罪併合處罰，顯屬矛盾。
又上訴人持有槍枝之行為，應為販賣槍枝之行為所吸收，不另論罪，始為正確，原判決就持有槍枝與販賣槍枝兩罪併罰，即屬不當。
㈢上訴人係確信槍枝前經檢察官以不具殺傷力而不起訴處分，故予繼續持有，顯不為罪。
且上開刑事警察局槍彈測試紀錄表載明扣案槍枝之鋼瓶係全新，顯非上訴人於八十年間所購買者，是否為陳耀祥另行改裝﹖或鑑定機關另行裝設﹖原審未詳予調查，亦屬違誤等語。
惟查原判決認定上訴人於民國八十四年九月間，未經許可，在其南投縣水里鄉所經營之凱麗水族館內，以新台幣七千元之價格，將其於八十年間所購買持有可發射金屬具殺傷力之空氣長槍一枝及鋼珠一百顆，另行起意將上開空氣長槍販賣予陳耀祥（經第一審判決確定），經警查獲，扣得上開長槍一枝等情。
因而撤銷第一審此部分判決，改判論處上訴人未經許可販賣可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍罪刑，業已敍明係依憑上訴人之供述。
核與同案被告陳耀祥之供述相符，復有經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認該槍係利用二氧化碳鋼瓶氣體為動力發射彈丸，機械性能良好，經測試結果，其單位面積動能達四八點一三焦耳＼平方公分，足以穿入人體皮肉層，具有殺傷力（有該局八十四年十一月二十二日刑鑑字第八七三六五號鑑驗通知書及檢附之槍彈測試紀錄表可按）之空氣長槍一枝扣案可稽，為其所憑之證據及認定之理由。
復以上訴人販賣上開槍枝，係其購買該槍枝持有後另行起意為之，與原持有槍枝之犯行間，係犯意個別，所犯構成要件不同，應分論併罰。
嗣後販賣槍枝之持有行為，應為販賣犯行吸收，不另論罪，於理由內予以說明。
經查，原判決並未認定上訴人連同鋼珠一併販賣，上訴人所稱：鋼珠係陳耀祥嗣後所買，原判決竟認上訴人併予販賣為有不當云云，即非有據。
又本案之槍枝，與台灣台中地方法院檢察署八十二年度投偵字第二六四七號不起訴處分書所認定之槍枝，並不相同，業據第一審法院調取該二六四七號偵查案卷查證明確，並於第一審判決書中敍明。
且上訴人於審理時，亦稱：上開二六四七號偵查案件處分命令發還之槍枝，發還時已壞了並予丟棄等語（見原審卷第二二頁），尚難認本件扣案之槍枝，係上開二六四七號偵查案件中所扣案之槍枝。
再上訴人於審理時稱：本案之槍枝，係買來練習打靶，曾試射等語（見第一審卷第三七頁反面、四六頁反面）。
即證人陳耀祥亦稱：向上訴人購買上開槍枝時，上訴人有以鋼珠向水池試射等語（見第一審卷第三七頁反面）。
足見上開槍枝於上訴人販賣予陳耀祥時，係有發射動力可供發射彈丸，上開刑事警察局鑑驗結果，認該槍枝係利用二氧化碳鋼瓶氣體為動力發射彈丸云云，並無不合之處。
上開上訴意旨所指，或純為事實爭執，或對原判決已明白論斷之事項，或原審取捨證據之職權適法行使任意指摘，或泛言原判決違法，自不足據以辨認已具備違背法令之形式，均與首開規定得據為合法上訴第三審理由之要件不合。
其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
又本件上訴既不合法而從程序上予以駁回，且上訴人另犯未經許可，無故持有可發射金屬具殺傷力之空氣長槍犯行，業經判處有期徒刑確定（詳如後所述），亦與緩刑之要件不合，依法已不得宣告緩刑，其請求宣告緩刑，本院無從審酌，併予敍明。
未經許可，無故持有可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件上訴人未經許可，無故持有可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍部分，原審係依槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。
依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人復對此部分提上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
法官 洪 清 江
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 日
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