最高法院刑事-TPSM,86,台上,2068,19970411

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二○六八號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人即
被 告 甲○○
選任辯護人 鄭國安律師
洪幼珍律師
李昆南律師
右上訴人等因被告殺人案件，檢察官不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年十一月二十七日第二審判決（八十五年度上重訴字第四○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第二四二六三號，八十五年度偵字第二一八二、五五三四號），提起上訴，被告部分經該院依職權送本院審判，視為被告已提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○為高雄縣岡山鎮民代表黃文忠（第一審通緝中）所開設流動賭場綜理事務之人。

因黃文忠與高雄縣議會議長吳鶴松，於民國八十二、八十三年間因高雄縣岡山鎮農會理事長、總幹事改選，及高雄縣岡山鎮民代表會主席之選舉，與高雄縣岡山鎮媽祖廟前於農曆春節期間擺設之賭場，為吳鶴松所操控，黃文忠欲分一杯羹被拒等原因，二人滋生心結，黃文忠因而心懷恨意。

於八十四年十月間，在高雄縣岡山鎮○○○路九十號太平洋遊藝場內，以吳鶴松家族操控高雄縣岡山鎮春節期間媽祖廟口賭場，並通知警方取締以黃文忠為首之流動賭場，致令無法立足為由，竟另行起意，唆使被告槍殺吳鶴松。

復於同月間屢次催促被告儘速動手，使甲○○因而心生殺害吳鶴松之決意。

彼等二人乃共同意圖供自己犯罪之用，未經許可無故持有為管理賭場之手槍及子彈，旋黃文忠又於八十四年十一月十二或十三日下午八時許，在其所駕駛之汽車內，將吳鶴松預計於八十四年十一月十五日上午七時許，至高雄縣岡山鎮○○街某喪家參加弔祭之行程告知被告，並約定於得手後即打電話與之聯絡。

被告即於同年月十五日上午七時許，攜帶黃文忠前開交其保管之手槍及子彈，駕駛汽車至高雄縣岡山鎮○○街，並守候在附近。

於同日上午七時五十分許，吳鶴松離開喪家會場，步行至其座車停放處附近欲搭車離去時，乃迎向吳鶴松，於擦身而過後，轉身舉槍在吳鶴松背後射擊一發，吳鶴松倒地後，又連續朝其頭部及胸、背部射擊六發，共擊中四發。

致吳鶴松受有頭、胸、背部等多處貫穿槍傷，經送醫急救後，延至同日上午八時五十分因胸腔內出血不治死亡。

被告於射殺吳鶴松後，旋即駕車逃逸，並於高雄縣岡山鎮火車站附近改搭計程車。

途中行經高雄縣鳳山市○○路大東醫院前之公用電話亭，按約定以電話告知黃文忠「我出事了」等語。

黃文忠獲悉被告已射殺吳鶴松後，嗣於同日上午十一時許，於警方尚未獲悉犯罪嫌疑人前，由黃文忠等人陪同被告向高雄縣警察局刑警隊自首，並表示願接受裁判，交出行兇用之手槍一支及尚未擊發之子彈一發等情。

因認第一審論處被告殺人罪刑，為無不合，予以維持，駁回被告在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠當事人聲請調查之證據如與本案之待證事實無關緊要者，事實審法院固可依刑事訴訟法第一百七十二條以裁定駁回，毋庸為無益之調查。

若與證明事實確有重要關係，而又非不易調查或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應盡職權能事踐行調查之程序，否則縱經原法院以裁定駁回其聲請或僅於理由內說明不予調查之理由，仍係審判期日應行調查之證據未予調查，其判決即難謂非違法。

本件原判決認定被告於八十四年十二月十五日上午七時五十分許，在高雄縣岡山鎮○○街，槍殺吳鶴松致死。

並於同日上午十一時，前往高雄縣警察局刑警隊自首等情。

係以高雄縣警察局八十五年三月七日高警刑檢字第五三九七四號函，並經證人賴輝哲（組長）、陳金靜（隊長）、邱松德（組長）等人於第一審及原審之證述為依據。

但證人賴輝哲於第一審訊問時證稱：被告投案前，刑警隊尚未受理。

仍在岡山分局偵辦中等語（見第一審卷第一三三背面、第一三四頁）。

所供如果屬實，高雄縣警察局刑警隊在八十四年十二月十五日上午十一時以前，既未受理本案，自無從知悉犯罪嫌疑人為誰。

且在此之前，既已由高雄縣警察局岡山分局偵辦中，則該分局於被告向高雄縣警察局刑警隊自首前，是否已知悉被告為犯罪嫌疑人，即與認定被告是否合乎自首之條件，至有關係。

本件第一審檢察官上訴書敘明岡山分局刑事組於被告投案前，即已知悉被告為犯罪嫌疑人。

此並非不易調查或不能調查，原判決僅憑高雄縣警察局刑警隊前揭函，與該隊隊長陳金靜、二位組長賴輝哲、邱松德之證言，即認被告自首犯罪，尚嫌速斷，難認已盡職權調查之能事。

㈡被告持以槍殺吳鶴松如原判決附表之手槍及子彈，涉犯無故持有手槍罪，業經第一審判處罪刑，並就該手槍依違禁物諭知沒收，另敘明其餘子彈一顆，於鑑定時試射，已非屬違禁物，自毋庸為沒收之諭知。

本件原判決就被告持該手槍及子彈部分，並未論處其罪刑，但於理由欄竟仍依刑法第三十八條第一項第一款之規定，就該手槍宣告沒收，顯有適用法則不當之違誤。

檢察官及被告上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。

至被告所犯無故持有手槍罪部分，第一審檢察官與被告均提起上訴，雖被告於原審就此部分撤回上訴，原審即認該部分已因被告撤回而告確定。

對第一審檢察官上訴部分，漏未審理判決。

此部分既與上訴部分，並無裁判上一罪關係，非本院得併予審判，自應由原審依法續為審理判決，案經發回，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 四 月 十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
法官 洪 清 江
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十五 日