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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二○七○號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 丁福慶律師
右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年六月五日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第二七○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第一三三七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○明知信託登記為林慶評名義，坐落台北縣五股鄉○○村○○○○段五○九之二地號土地，係經台灣省政府於六十九年二月六日以（六九）府農山字第一二○一六六號函公告為台灣省山坡地保育利用範圍。
依山坡地保育利用條例之規定，欲採取土石，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關核定並監督實施。
竟違反上開規定，且未徵得實際土地所有權人林宗平或名義所有人林慶評之同意，自民國八十二年四月十二日起至同年四月二十一日止，以日薪新台幣（下同）七千元僱用知情之楊登峰（已判決確定），楊登峰復以月薪一萬五千元之代價僱用知情之李銘陞（已判決確定）。
三人基於共同意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，上訴人為同謀而未實施，而由楊登峰駕駛挖土機在現場盜採土石，由李銘陞看管工地，擅自經營使用山坡地，於前揭山坡地盜採土石。
並有致其挖掘之土石，經雨水沖刷後造成該土地邊坡坍塌及土石崩落之情事，致生公共危險。
嗣經警於同年月二十一日下午一時十分許，在上址當場查獲李銘陞，並依李銘陞之供述循線查獲楊登峰及上訴人等情。
因而撤銷第一審判決，改判仍依想像競合犯論處上訴人共同違反於山坡地採取土石，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，未先擬具水土保持計畫，而擅自經營使用山坡地，致生公共危險罪刑（累犯），固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書，須將法院依職權認定之犯罪事實翔記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，始稱適法；
倘若事實已有記載，而理由論證未臻周全，或理由說明與事實記載或卷內證據資料，不相符合互生齟齬，均屬判決理由矛盾之違法，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，為判決當然違背法令，足以構成撤銷之原因。
原判決認定上訴人有前揭盜取土石犯行，係以前開事實業據共犯楊登峰、李銘陞於台灣板橋地方法院八十二年度訴字第二五四三號案件審理時證述綦詳。
且上訴人確未徵得地主同意，即擅自在前開山坡地採取土石，並經地主林宗平於第一審到庭證明無訛等，為其證據之一。
然查楊登峰、李銘陞於其被訴之上開案件偵審中，均供稱上訴人係僱用彼等在現場挖水溝，並非盜採土石等語（見該案影印卷內八十三年一月三十日、三月十五日、四月七日、四月二十八日、五月十二日訊問筆錄及八十三年五月二十三日審判筆錄）；
又地主林宗平於第一審係供證上訴人曾於八十二年間向其借用上開土地放模板，其不知上訴人等有挖土石等語（見一審卷第四十五頁背面），亦未指證上訴人有採取或盜取土石，本院前次判決發回意旨已予指明。
原判決仍據以為論處上訴人罪刑之依據，其理由說明與卷內證據資料不符，難謂無理由矛盾之違背法令。
㈡按山坡地保育利用條例第三十五條第三項、第一項第四款之罪，以行為人之行為致生公共危險始能成立。
原判決理由謂「由卷附之照片觀之，該山坡地土石外露，地形陡峭被濫挖之山坡未有任何水土保持，原有之草木已蕩然無存，地貌並遭改變，顯見危害於安全」等情。
但依台北縣政府八十四年二月七日八四北府農六字第○四一五○二號函說明二所載：「本案違規地點開挖至今，經查無任何損害之具體情事，惟八十四年一月二十三日現場勘查時之現況，恐有造成邊坡坍塌及土石崩落之虞」（見第一審卷第二十九頁背面）。
似僅指陳勘查之現場「恐有造成邊坡坍塌及土石崩落之虞」而已，並未敍明已致生具體之公共危險。
此對於上訴人有利之證據，何以不能採取，原判決並未敘明其理由，顯有判決不備理由之違法。
㈢本件原判決認定經警於八十二年四月二十一日下午一時十分許，在上址當場查獲李銘陞，並依李銘陞之供述循線查獲楊登峰及上訴人。
而上訴人辯稱現場被開挖非其所為，應另有他人涉案等語。
依台北縣五股鄉公所八十四年二月二十二日八四北縣五農字第二一七九號函所載，曾於八十二年五月二十四日，經五股警察分駐所員警查獲所有人林慶評，僱工在五股鄉○○村○○○○段五○九之二地號土地，以挖土機擅自挖土石，當場查獲一名挖土機司機，以現行犯帶回作筆錄，並移送偵辦等情（見第一審卷第六十三、六十五頁）。
證人江志敏於八十四年一月二十三日第一審勘驗現場時證稱：最近一次挖鑿之時間約一個月左右等語（見第一審卷第四十六頁）。
如果均能採取，上訴人被查獲挖取土石之後，另有他人在八十二年五月二十四日，及八十三年底在現場挖取土石。
第一審法院在八十三年三月九日及八十四年一月二十三日勘驗現場時，既然已另有他人在現場挖取土石，則勘驗所見情形，能否逕採為論處上訴人犯罪之證據，並非無疑。
實情究竟如何？原判決未詳予調查審酌並釐清疑點，遽行判決自嫌速斷而難昭折服。
上訴意旨指摘原判決違背法令，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
法官 洪 清 江
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十六 日
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