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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二○七四號
上訴人 乙○○
甲○○
右上訴人等因竊盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年三月二十六日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第九一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十三年度少連偵字第四○五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○為成年人（民國○○○年○月○日生）係設址於嘉義縣六腳鄉○○村○○路○○○○號興中採砂場之負責人。
明知嘉義縣政府所核准其於北港溪六腳鄉○○○段○○○號河川地採取土石區面積為一‧一九○七公頃、採取之深度為三公尺，並以四支標竿標示許可範圍，嗣上開標竿已為大水所流失，乙○○未立即將標竿回復，並拉線或以密集之界標為記，竟與成年上訴人甲○○及少年簡○同（○○○年○月○日生）共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自八十二年十二月間起，連續在上開許可範圍以外行水區內之河川地（在北港溪六腳鄉蘇厝寮段內，公訴人誤以為在北港鎮扶朝里扶朝段），結夥三人竊採砂土，出售予他人圖利，每立方公尺售價新台幣（下同）六十元，並足以妨礙北港溪水流，因而損害嘉義縣政府防護水道之權益。
甲○○及未滿十八歲少年簡○同與乙○○基於共同犯意之聯絡，並分擔竊取砂土之犯罪構成要件行為。
甲○○自八十三年二月十六日起，簡○同自八十二年十二月十七日起，連續駕駛挖土機在上開行水區內挖取砂土，裝載於不知情之買受砂土者洪宗如、蕭明智、王陳麗雪等人（以上三人經原審八十三年度上易字第一六八四號判決無罪確定）所駕駛之貨車上。
另乙○○復於第一次遭警查獲後，另行承上開概括犯意，於八十三年五月十四日下午三時三十分許，駕駛挖土機在上址挖土出售予不知情之林宣貝、吳主發等人。
嗣分別於八十三年四月二十五日十一時十分許、及八十三年五月十四日下午三時三十分許在上址為警查獲等情。
因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等成年人與未滿十八歲之人結夥三人以上連續竊盜罪刑，固非無見。
惟查㈠按刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施之人有三人以上始屬相當。
原判決於事實欄僅記載甲○○、少年簡○同分別駕駛挖土機在場挖取砂土，至於乙○○是否在場﹖在場實施犯罪之人究係三人抑二人，則未明白記載；
理由欄竟認上訴人等係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之加重竊盜罪，理由顯失依據。
㈡又原判決既認定甲○○係自八十三年二月十六日起，少年簡○同則係自八十二年十二月十七日起，連續駕駛挖土機在場挖取砂土，乙○○另於八十三年五月十四日駕駛挖土機在場挖取砂土，分別出售予不知情之買受砂土者。
則自八十二年十二月十七日起至八十三年二月十五日止之犯罪行為人應僅有乙○○及少年簡○同二人，至於八十三年五月十四日之犯罪行為人則僅乙○○一人而已，此期間既無結夥三人以上犯罪，乙○○所為僅犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪，原判決竟概論以上開結夥三人以上竊盜罪，亦有違誤。
㈢原判決事實欄敍及乙○○於八十三年四月十五日為警查獲後，另於八十三年五月十四日再駕駛挖土機於上址竊取砂土；
惟查依卷內資料所示，乙○○則自始否認此部分有越界竊取砂土情事。
原判決理由內亦未說明其認定乙○○越界盜採所憑證據及認定之理由。
核有理由不備之違誤。
上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列案件，惟本法修正前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依本法施行法第五條第一項規定，仍應依修正前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
法官 洪 清 江
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十七 日
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