最高法院刑事-TPSM,86,台上,2083,19970416

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二○八三號
上 訴 人 丁 ○ ○
乙 ○ ○
甲○○○
丙 ○ ○
共 同
選任辯護人 謝慶輝律師
李明益律師
吳文琳律師
右上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年九月十二日第二審更審判決（八十三年度重上更㈢字第二○號，起訴案號台灣屏東地方法院檢察署七十九年度偵字第一九七四、二一七九、二二一四、二二一三、二○八九、二六六○號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決撤銷第一審判決，改判認上訴人丁○○、乙○○、甲○○○、丙○○共同牽連犯現行商標法第六十二條第一款、第二款，刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十五條、第二百五十五條第一項之罪，從一重論處上訴人等共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑，固非無見。

惟查：㈠我現行商標法係採註冊保護主義，於註冊核准之專用期間，始受保護，此觀商標法第二條、第廿一條、第廿四條及第六十二條之規定自明，本件依原判決認定之事實，上訴人等係於民國七十五年間起，至七十九年六月間，連續使用美商寶鹼公司及英商聯合利華開發股份有限公司在我國業經註冊，取得商標專用權之「Head & Shoulders」、「PERT PLUS」、「Sunsilk」商標，於其等產製之洗髮精，行銷國外等情。

但原判決又援引附表為事實之一部，依原判決附表二之記載，其中編號８「Head & Shoulders」、編號９「 PERT PLUS」商標，其專用期間截止日均為「七十三年九月三十日」，另編號「 Sunsilk」商標，其專用期間則至「七十七年七月十五日」截止。

倘均無訛，則上訴人等於該「Head &Shoulders」、「PERT PLUS」商標之專用期間屆滿後，及自七十七年七月十六日該「Sunsilk 」商標專用期間屆滿日起，分別於其等產製之洗髮精使用上開商標，行銷國外部分之行為，是否亦應成立商標法第六十二條第一項之罪，即非無斟酌之餘地。

又商標法第六十二條第一款係以「意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣」為要件。

如果於非同一或類似之商品，雖使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣，即與該條款之構成要件有間。

故使用相同或近似他人商標之圖樣於如何之商品，其商品之名稱，必須於事實欄內詳予記載，始足為適用法令之基礎。

原判決於事實㈦部分，僅籠統記載「上訴人等亦明知VASELINE INTENSIVE CAR-E商標，係美商且士寶旁氏股份有限公司在我國已取得商標專用權，專用於各種化粧品，竟使用且士寶旁氏公司上述近似之 VASELINE HAIR TOINC商標，製造產品，並標上 Vaseline is a Registered Tradmark，將之行銷於沙烏地阿拉伯……」等情，而於該產品名稱為何﹖是否與化粧品為同一或類似之商品，並未明確認定，詳細記載，依上開說明，亦不足為適用法令之依據。

㈡上訴人等一再辯稱伊等產製之嬌生嬰兒洗髮精係伊朗人FAZL CHORAYSHI委託製造，標籤、紙箱、瓶子亦由該人提供等語，並提出授權書、委託書及「 INVOICE」為證（第一審卷第四十九頁至第五十四頁），該「INVOICE 」並經台灣省進出口商業同業公會聯合會判定應屬買賣契約之性質。

而依該「INVOICE 」及委託書觀之，均由FAZL CHORAYSHI代表 TOLINOR MARKAZ SAZ CO簽署，從形式上觀察，乃屬有效之文書，原審如認該伊朗國（德黑蘭）是否果有該公司之設立，及該FAZL CHORAYSHI是否有權代表該公司簽署文件﹖均尚有可疑，非不可透過我駐外單位，詳予查明，原審未予調查，率以「該所謂伊朗人FAZL CHORAYSHI未經我國駐外單位證實其存在」云云，認該「 INVOICE」不具任何證明力（原判決第十一頁第八－十行）。

對委託書則置而未論，亦有未當。

㈢據證人莫克彎尼於原審證稱：「我任職之伊登公司與他（上訴人等）簽約生產嬌生產品洗髮精，由我們給他訂單，請他代為製造洗髮精」、「是伊朗公司授權給許某的」、「美占公司、美商寶鹼公司、英商聯合利華公司、德商拜爾道夫公司、美商且士寶旁氏股份有限公司之產品，不是許某製造的」、「（起訴書附表、編號４、８、９、所示之物）此為一九九○年五月，我們三月開訂單，約定五月出口（但未出口之物），我們以廿呎貨櫃裝放，自台北運至屏東許先生公司，擬與許先生裝廿呎（貨櫃）之洗髮精合併放入另一『四十呎』之貨櫃出口（即併櫃）」等語（原審更㈠卷八十二年六月十六日筆錄），與證人張財壽證稱：「七十九年五月曾幫卸貨櫃內物品，……我們二人搬運，從貨櫃到倉庫，……約搬一小時」（更㈠卷八十二年六月卅日筆錄）。

及證人蘇榮勳證稱：「好像有個外國人委託從台北運到屏東鹽埔」、「東西鎖著，叫我直接送給一位姓許的，那外國人亦隨車到屏東，我只知道搬下來是一瓶瓶的東西，……」（原審上訴字卷第七十五頁反面、第七十六頁）、「我是打開時有看到很多洗髮精」、「當時有個外國人押貨，……那個外國人不會講中國話，……牌子有很多種，裡面當時已裝滿了洗髮精，而不是空瓶子，……」、「我看過是上訴字卷第一八一頁之產品（按指Head Shoulde-rs 洗髮精）」（更㈢卷㈠第一五○頁正反面、第一五一頁反面）等語，並無相悖。

原審未綜合上開證人之全部供述，竟以「莫克彎尼又經被告（上訴人）要求本院前審傳訊，而到庭證稱：爾後訂購者曾託一貨櫃車司機載運一個廿呎貨櫃之貨物，由台灣北部南下全統企業社，擬併同貨櫃輸出」，而以「既無主人隨同南下，莫氏亦不在場，如何由北部運抵南部窮鄉僻壤之地」（原判決第九頁倒數第六行至第三行），並以「依上訴人等所辯，受伊朗人委託製造之物，其一切標籤、紙箱、瓶子均係買方提供，則賣方只是將產品裝入瓶中而已，似此情狀，則買方交付之物，與將來賣方交付時，其外表體積必然不變，而重量大增，『所用貨櫃大小必然相同，豈容再將壯生公司以外，堆積如山之龐大繁多貨物，併入大小不變之貨櫃』，……」云云（原判決第十五頁第四－七行），認莫克彎尼之上開證言，係「臨訟串飾」之詞，採證亦難謂為適法。

另縱觀全卷，莫克彎尼除證稱：「伊朗人有給許先生四十萬元（新台幣）做訂金」外，並無「其中十萬元為定金，餘卅萬元係還許某」云云之供述，原判決竟謂「莫克彎尼稱係（付款）四十萬元，復謂其中十萬元為定金，餘卅萬元還許某云云」，據以說明「被告等（上訴人）於本院前審已一再辯稱本件係首筆交易，以往並無類似情事，豈有償還舊債可言」，而認莫克彎尼之上開證言亦係「臨訟勾串之詞」（原判決第九頁第十一－十五行），與卷內資料亦不相符合。

㈣犯商標法第六十二條、第六十三條之罪，其所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品不問屬於犯人與否，沒收之。

商標法第六十四條定有明文。

本件依卷內資料，在該全統企業社查扣之仿冒商標之商品共為嬌生嬰兒洗髮精三七五西西裝五百七十六瓶、二五○西西裝三百卅六瓶，No m-ore tears Atlie嬰兒洗髮精一千四百四十瓶（見警卷第十六頁）。

另依卷附照片所示，似亦有查得仿冒「Head & shoulders」等商標之商品（見偵字第一九七四號卷第一○一頁），原審竟僅對其中之嬌生嬰兒洗髮精三七五西西裝一百六十八瓶，二五○西西裝一千二百四十八瓶諭知沒收（原判決附表三），對其餘部分，尤對查獲之仿冒「Head & Shoulders」等商標之商品等部分，並未查明其數量，而均置而未論，亦有判決不適用法則之違法，應認仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 四 月 十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
法官 白 文 漳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十一 日